L’obligation de respecter les devoirs du mariage jusqu’au prononcé du divorce

Le code civil précise en son article 212 que ” Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance“. Ainsi, dans son arrêt de rejet du 1er avril 2015, la Cour de cassation rappelle l’importance de cette obligation, valable même en instance de divorce.

En l’espèce, une femme est accusée d’avoir entretenu une relation intime avec un homme, autre que son époux, alors même que le divorce n’avait pas été prononcé par le juge. Dans sa décision du 29 octobre 2013, la Cour d’appel de Toulouse, juge alors que l’épouse a commis une faute. Effectivement, le comportement de cette femme n’est pas acceptable, puisqu’il viole l’article 212 précité. Mécontente de cette solution, la présumée fautive décide de se pourvoir en cassation.

Dans son arrêt du 1ier avril 2015, (N° de pourvoi: 14-12823) la cour s’aligne avec la position des juges d’appel. Elle explique que l’ordonnance de non-conciliation : “ne confère pas aux époux encore dans les liens du mariage une immunité destituant de leurs effets normaux les offenses dont ils peuvent se rendre coupables l’un envers l’autre“. De la sorte, cette femme se rend coupable d’adultère, en ayant entretenu une relation intime avec un tiers, même après le prononcé de l’ordonnance de non-conciliation. Cette étape procédurale permet uniquement aux époux de vivre séparément.

Cet arrêt s’inscrit donc au sein d’un même courant jurisprudentiel. Le 14 avril 2010 (09-14006), la première chambre civile avait déjà estimé que “ l’introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués”.

Les devoirs incombant aux époux restent donc très protégés. Il ne sera pas possible d’y déroger avant que le juge prononce officiellement le divorce.

Source : http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000030446581&fastReqId=1858410484&fastPos=1

La transcription à l’Etat civil français d’enfants nés de GPA peut être prescrite dans l’intérêt supérieur des enfants.

Le Tribunal de grande instance de Nantes, par décision du 14 mai 2015 a ordonné au procureur de la République de transcrire sur les registres d’état civil les actes de naissance de trois enfants nés par gestation pour autrui (GPA) à l’étranger.

Il s’agit d’une décision conforme aux deux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme du 26 juin 2014 où la France avait été condamnée.

En effet, le 26 juin 2014 (aff : Mennesson / France, n° 65192/11), la Cour, saisie par deux couples qui depuis des années avaient essayé en vain de faire transcrire à l’Etat civil français, la filiation d’enfants nés d’une mère porteuse à l’étranger, avait condamné la France.

En l’espèce, ces deux couples s’étaient heurtés, le 6 avril 2011, à un refus de la Cour de cassation qui avait estimé « justifié le refus de transcription d’un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère, fondé sur la contrariété à l’ordre public international français de cette décision, lorsque celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu’en l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil »

La cour de cassation avait estimé : « qu’une telle annulation, qui ne prive pas les enfants de la filiation maternelle et paternelle que le droit californien leur reconnaît ni ne les empêche de vivre avec les époux X… en France ».

Le raisonnement de la Cour de cassation était d’une logique imparable : puisque le recours à des mères porteuses et à la GPA est interdit, le droit français ne pouvait faire produire des effets à ce contrat nul comme contraire à l’ordre public international français.

La Cour européenne des droits de l’homme avait sanctionné la France pour violation à la vie privée, estimant que le refus français porte atteinte à « l’identité d’être humain » des enfants, lequel inclut la filiation et leur nationalité.

Le Tribunal de Nantes a ensuite fait une stricte application des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme.

Néanmoins, le recours à la GPA reste en France prohibé car contraire à l’ordre public international français. Cela est admis par la Cour européenne, chaque pays étant libre d’admettre ou non la GPA.

La transcription à l’Etat civil français d’enfants nés de GPA n’est prescrite que dans l’intérêt supérieur des enfants.

Source : 

Le rôle de l’avocat dans le contentieux constitutionnel

Le rôle de l’avocat dans la défense des droits constitutionnels est primordial.

Le Conseil constitutionnel doit analyser toutes les affaires qu’ils lui sont soumises. Son pouvoir a été renforcé depuis la réforme de 2008 introduisant la question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Elle permet à tout justiciable de saisir le Conseil afin qu’il statue sur la constitutionnalité d’une loi.

La Cour Suprême américaine quant à elle est sujette à critiques. Elle a la maitrise de son agenda et des affaires qu’elle compte examiner. Elle est composée de 9 juges nommés à vie par le pouvoir politique.

1° En droit français

Les révolutionnaires ont introduit  le principe selon lequel « la loi est l’expression de la volonté générale » à l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme. Aussi personne ne pouvait la contrôler car cela aurait été fait à partir d’intérêts privés, de volontés particulières, qui doivent par définition céder la place à la volonté générale.

Aussi dans toute l’histoire constitutionnelle française, la loi n’était soumise à aucun contrôle.

Il a fallu attendre la constitution de 1958 pour intégrer un contrôle a priori, c’est-à-dire après le vote de la loi mais avant sa promulgation. Ce contentieux excluait complètement l’avocat car il était essentiellement politique (dès sa saisine) : il s’agissait d’un examen par le Conseil constitutionnel dont on hésitait à dire qu’il s’agissait d’une juridiction.

En 2008, l’introduction de la Question Prioritaire de Constitutionnalité, à savoir la possibilité pour tout justiciable de contester la constitutionnalité de la loi à l’occasion d’un procès ordinaire, a permis à l’avocat de devenir l’acteur principal du droit constitutionnel.

Désormais tout repose sur le savoir et les stratégies des avocats.

Ce contentieux a lieu en deux phases :

Il y a d’abord une phase écrite pendant laquelle il y a un échange des écritures entre les avocats des parties. L’avocat doit « rédiger un mémoire distinct et motivé » pour contester la constitutionnalité de la loi qu’on veut appliquer à son client (cependant beaucoup rédigent leur conclusion au fond en rajoutant un dernier paragraphe, ce que le Conseil d’État ou la Cour de cassation sanctionne en retoquant le recours).

La seconde phase est une audience publique où les avocats sont entendus devant le Conseil Constitutionnel (pendant environ 15 min), face au secrétariat général du gouvernement qui vient défendre la loi.

Depuis son application, ces cinq dernières années, l’avocat est devenu le coeur du contentieux constitutionnel et non plus les hommes politiques (tel que ce fut le cas pour les principes fondamentaux sur les droits pénal des mineurs) car il est celui qui va faire monter de la société des principes qui peuvent devenir constitutionnels.

Lorsqu’il rédige son mémoire, il a à convaincre le juge que la disposition légale applicable au litige est bien centrale pour la résolution du litige au fond, que le Conseil constitutionnel ne s’est pas déjà prononcé sur cette disposition dans le cas du contrôle a priori, sauf changement de circonstances de fait et de droit, et enfin que la question est sérieuse (c’est-à-dire que la contestation n’st pas dilatoire ou fallacieuse) : Quels sont les principes qui ne sont pas encore constitutionnels mais qui peuvent le devenir ?

L’avocat fait passer la potentialité normative de la société en principe constitutionnel.

Le Conseil constituons a consacré un droit constitutionnel à l’avocat dans sa décision du 30 juillet 2010 (sur la garde à vue, dont le régime de droit commun avait été censuré car le régime français ne permettait pas d’avoir une assistance effective). Avant il n’avait reconnu que le droit de l’avocat (suite logique des droits de la défense, consacrés en 1944 et entendus largement).

Mais le secret de l’avocat, son indépendance et son secret ont seulement une valeur législative.

Le Conseil met sur un pied d’égalité le respect du droit à la défense, l’impartialité et la neutralité du juge, le droit à un procès équitable et l’égalité des armes, selon l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 sur la séparation des pouvoirs. Il n’y a pas besoin de faire référence à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et son article 6. Le Conseil Constitutionnel n’a ainsi jamais fait, dans ses considérants, une différence entre le droit à la défense (explicitement consacré en droit interne) et celui au procès équitable (uniquement consacré au niveau européen). Ce dernier serait le concept qui comprendrait nécessairement les 3 autres principes.

Le Conseil Constitutionnel n’a jamais reconnu la tradition juridique comme source de principes. Il recherche toujours dans un texte écrit ou ensemble de textes la source d’un possible principe (le respect de la dignité de la personne humaine a été déduit de l’esprit du Préambule de 1946) alors que cette reconnaissance arrive au niveau européen : le rôle de l’avocat est vu comme une tradition juridique commune.

Il existe une alliance entre le Conseil et la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui a tout intérêt à se voir développer la QPC car celui lui permet de réduire son contentieux, contrairement au Conseil d’État et la Cour de cassation. De plus le Conseil a tout intérêt à défendre l’indépendance de l’avocat car c’est lui qui lui fournit désormais son contentieux. Aucune spécificité constitutionnelle ne s’y oppose (tant qu’une directive européenne respecte les droits fondamentaux, le Conseil se refuse à en contrôler la constitutionnalité. Seule la loi de transposition, si elle est contraire à la directive, pourrait être censurée).

 

2° Du point de vue américain

Les mêmes causes produisent les mêmes effets : le contrôle a posteriori change la donne.

La profession d’avocat y est expressément diverse (commencer sa carrière en tant que procureur, être professeur d’université.. tout en restant membre du barreau de son état). Cette diversité donne une profession beaucoup plus mobile. Les juges sont issus de ce même corps. Il n’existe pas cette différence de culture que l’on ressent en France entre l’avocat qui va plaider et le juge qui statue. La régulation de la profession se fait d’elle-même par le bar exam.

Le judicial review n’est pas limité au contrôle de constitutionnalité (les clauses politiques/le Bill of Rights sont inclus). Il est exercé par toute juridiction étatique comme fédérale, en première instance comme en appel.

Devant la Cour Suprême, n’importe quel avocat peut en principe plaider car il n’existe pas d’avocat au Conseil. Cependant dans la réalité, ce « business » n’est exercé que par une minorité d’avocats, dits « elite bar ». En effet, il s’agit d’un exercice particulièrement difficile. Les avocats n’ont jamais le temps de faire leur plaidoirie car les juges attaquent très rapidement via des questions extrêmement précises et/ou complexes. (formule de « l’hypothetical »). Le solicitor general est le bras armé de l’administration, il est nommé à ce poste pour des raisons politiques (beaucoup d’anciens solicitors general composent l’elite bar).

Le rôle de l’avocat est de sentir la tendance politique (pendant l’administration Bush, le port d’arme a été étudié) et d’évaluer les rapports de force au sein de la Cour (selon les opinions divergentes, dissidentes). Il est impossible de prédire complètement une décision (faire parvenir l’affaire au moment où cela est le plus favorable). Il s’agit presque d’une dérégulation par le contentieux, orchestrée par les activistes.

Le contrôle de constitutionnalité ne fait ici pas apparaitre de dissociation entre le litige et l’aspect constitutionnel (« Je voudrais telle chose et à défaut je conteste la loi »).

Le mode de filtrage est également différent : il n’y a aucun filtrage préalable avant d’arriver à la Cour Suprême. Une cour d’appel fédérale statue pour elle-même.

Le Cour Suprême a recours aux principes de droit à la vie, à la liberté, au « due process of law » (allant au delà du simple procès équitable, notamment évoqués pour les dommages punitifs qui, selon une cour d’appel, conduisent à une privation arbitraire de biens) consacrés par la Constitution.

Enfin, le droit à l’avocat est vue de façon extrêmement différente : un avocat en matière civile n’est pas un droit constitutionnel. Les avocats ont tous une obligation de pro bono.

Ce droit n’est expressément reconnu qu’en matière pénale, tant par la Constitution fédérale que par celles étatiques (depuis la décision Gideon v. Wainwright de 1963). Ceci s’est fait en deux temps. il a d’abord était question de reconnaitre le fait que, s’agissant d’une procédure accusatoire complexe, une égalité des armes apparaissait primordiale (il existe des public defender, agissant par conviction). Ensuite, dans les années 80 s’est posée la question du droit à un avocat « efficace », selon l’inégalité des moyens au sein des états. Deux conditions ont alors été posées :

– L’action de l’avocat doit être en-dessous d’un objectif standard of reasonableness. Il s’agit de comparer son action avec celle d’un avocat « moyen » dans les mêmes conditions.

– Il faut analyser la probabilité raisonnable que les erreurs actives ou passives commises aient eu un effet sur l’issue du litige (sans elles, le résultat aurait-il été différend ?).

L’appréhension de la fin de vie en droit français

En suite de la conférence dispensée hier à la Bibliothèque de l’Ordre, retrouvez ci-dessous notre compte-rendu !

Les circonstances de la mort ont changé au cours du siècle dernier. Aujourd’hui on meurt à l’hôpital et non plus chez soi. De plus on meurt à des âges plus élevés grâce aux progrès de la médecine, mais au prix de quelle qualité de vie ?

Parallèlement, des personnes de tout âge sont sauvées de la mort mais au prix d’une qualité de vie qu’elles jugent insupportables. Elles font valoir leur droit à la mort alors qu’elles ne sont pas en fin de vie.

On parle de « mourir dans la dignité » (expression reprise par l’association du même nom).
Or la dignité correspond à l’appartenance à l’humanité. Chacun meurt donc dans la dignité car en être humain. La question porte sur l’autre, qui se doit de respecter cette dignité.

La recherche par la médecine de la guérison doit se faire dans le soulagement de la douleur tant morale que physique ainsi que de la volonté des patients. À défaut on risque un acharnement thérapeutique appelé « obstination déraisonnable » (prohibée dans l’article 37 du nouveau Code de déontologie).

Le débat sur la nécessité de légiférer se poursuit déjà depuis plusieurs années.

Le cas de Vincent Humbert a conduit à voter une loi dite « Léonettie » sur la fin de vie en juin 2004, promulguée le 22 avril 2005. Elle est la réponse du législateur a la demande de prise en charge de la fin de vie et la légalisation de l’acte létal. La France a pris le parti de faire valoir la prise en considération des sentiments collectifs. La loi ne dépénalise pas l’euthanasie.

Une distinction est fondée sur l’état de la personne selon qu’elle est :
– Consciente :
– Non en fin de vie : le principe de liberté du malade est confirmé.
– En fin de vie : le médecin doit respecter la volonté du malade une fois qu’il a informé la personne des conséquences de son choix.
– Non consciente : le droit encourage toute personne à anticiper le moment éventuel où face à la maladie, elle ne pourra plus exprimer sa volonté.
Il est en effet possible de manifester de façon anticipée sa volonté via la désignation d’une personne de confiance, consultée dans le cas où le malade lui-même ne pourra l’être. Cette désignation peut être faite à tout moment et n’est pas limitée dans le temps. Le problème est qu’il s’agit d’une « désignation » et non d’un contrat (la personne en question n’a pas forcément accepté) alors que dans le mandat de protection futur le mandant accepte sa mission.
Il est également désormais possible pour toute personne majeure de rédiger des directives anticipées relatives à ses conditions de fin de vie. Elles sont révocables à tout moment.

Dans tous les cas, le médecin doit respecter le refus de soin mais le fait de provoquer directement la mort est prohibé.

Le droit pénal quant à lui ne l’envisage pas en tant que tel mais il l’assimile à une atteinte volontaire à la vie (meurtre, empoisonnement ou non assistance à personne en péril selon les circonstances).

Le suicide n’est pas réprimé pénalement donc la complicité au suicide non plus. Seule la provocation au suicide est prohibée. Il apparait seulement difficile de l’invoquer (le terme de provocation ne connait aucune définition en droit français).

Le meurtre peut être plus facilement invoqué (crime/empoisonnement) ou encore les délits (administration de substances nuisibles, non assistance à personne en péril).

Enfin le Code de la santé publique reconnait à toute personne le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapies dont l’efficacité est reconnue. La condamnation de l’obstination déraisonnable se fait par référence à des « soins inutiles ».

Sont également visés les soins palliatifs définis comme « actifs et continus » et destinés à apaiser la douleur, sauvegarder la dignité de la personne et soutenir l’entourage. Ils restent cependant très insuffisamment développés. Ils sont par ailleurs utiles bien avant la fin de vie et ont une connotation encore trop négative.

Le rapport Sicard de 2012 a fait apparaitre des réponses inadaptées de la part des institutions, de gros problèmes économiques (seule une personne sur 10 peut bénéficier de soins palliatifs). Il a réaffirmé le refus de toute assistance au suicide, au regard du danger que cela représente et de la philosophie française (prônant le respect du droit à la vie). Le respect de la parole du malade, le développement d’une culture palliative, l’impératif de décisions collégiales, l’exigence d’appliquer les lois actuelles plutôt que dans créer des nouvelles, l’abolition de la distinction entre soins curatifs et palliatifs ont été pointés comme des impératifs.

La commission a voulu mettre en garde le législateur contre une admission de l’euthanasie, changeant les valeurs mêmes de la société.

En 2013, le Comité consultatif National d’Éthique a conclu qu’il fallait absolument rendre accessible à tous le droit aux soins palliatifs et respecter les directives anticipées émises par la personne (le médecin serait désormais tenu de les respecter, non plus seulement de les prendre en considération comme l’exigeait la loi de 2005). Il concluait sur le fait que les conditions de vie étaient globalement insatisfaisantes en France.

S’en est suivi un débat citoyen voulant la création d’une « exception d’euthanasie ».

En décembre 2014, un rapport sur les nouveaux droits des malades en fin de vie a été remis. Il mettait l’accent sur la valorisation du droit existent (une bonne connaissance et application de ce dernier) en renforçant les connaissances des médecins en ce domaine. Il imposait également de suivre les directives du patient, sauf si elles étaient manifestement disproportionnées.
Il s’agissait également d’instaurer un nouveau droit de ne pas souffrir qui offrirait à chacun la prérogative d’une « mort apaisée » grâce à un droit à la sédation.

Le 17 mars 2015, la loi créant une nouveau droit pour les patients en fin de vie a été adoptée par l’Assemblée Nationale.
Les recommandations évoquées ci-haut ont été mises en avant. Le médecin n’aurait plus à devoir convaincre le patient en cas de refus de soin et les directives anticipées lui serait imposées.
Une sédation profonde serait aussi désormais autorisée, ce qui semble très contestée.
Il reste maintenant à attendre de voir si le Sénat votera le texte tel quel !

Présentation de l’acte d’avocat 100 % numérique

Le 19 mai dernier, le président du Conseil national des barreaux Pascal Eydoux a présenté la nouvelle plateforme consacrée à l’acte d’avocat 100 % numérique. Selon ses termes, il s’agit d’« une étape importante pour notre profession désormais en mesure d’aborder l’avenir » ; « il en va de l’intérêt de nos clients à qui nous apportons une meilleure sécurité et information », ainsi que « le meilleur service au meilleur coût sans avoir à se déplacer ».

Créé par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires, l’acte d’avocat concerne toutes les matières et peut être utilisé dans toutes les situations dans lesquelles le recours à l’acte authentique n’est pas obligatoire.

Le nouvel acte d’avocat est ainsi maintenant réalisable dans des conditions de totale sécurité tant juridique que technique. Il sera infalsifiable, inviolable et doté d’une force probante renforcée par l’horodatage qui lui attribue une date certifiée.

Patrick Le Donne, président de la Commission intranet et nouvelles technologies du CNB a rappelé les objectifs de ce nouvel outil :

– Unifier les pratiques tout en simplifiant les démarches ;

– Sécuriser l’archivage et en garantir la restitution. Ce rôle sera confié à un tiers archiveur lié contractuellement avec le CNB. L’acte sera archivé avec son dossier de preuve au minimum pour 5 ans avec une durée extensible à souhait. Le CNB prône une conservation unique avec un seul tarif. Il devrait être de l’ordre de 15 euros à compter de 2016. D’ici là l’archivage est gratuit ;

– Adopter un outil utile et mobile à l’aide des nouvelles technologies.

Source :   et la conférence de presse du CNB du 19 mai 2015

Résultat de l’enquête sur la façon dont se prennent les décisions au sein des couples

Le Centre de recherche pour l’étude et l’observation des conditions de vie (Crédoc) a rendu publics les résultats d’une enquête menée auprès de couples. Il s’agissait principalement d’aborder les questions relatives au logement et à l’organisation financière du couple, tout en traitant quelques éléments sur le partage des tâches domestiques et parentales.

Choix du logement – « Le choix du logement se fait majoritairement à deux. Dans 48 % des cas, le choix du logement s’est appuyé sur des critères énoncés par les deux conjoints, dans 16 % des cas, les critères d’un seul conjoint ont été déterminants, 22 % indiquent qu’aucun des critères n’a été déterminant et 14 % se disent non concernés. »

« Le choix du logement est d’autant plus discuté que la catégorie sociale est élevée : 59 % des cadres ont choisi leur logement en intégrant les critères des deux conjoints, contre 45 % des employés et 39 % des ouvriers. »

Aménagement du logement –« Le dernier mot sur l’aménagement du domicile revient très souvent à la femme (53 % des cas), parfois aussi souvent à l’un et à l’autre conjoint (34 %) et plus rarement à l’homme (10 %). »

Organisation financière du ménage – « 64 % des couples mettent en commun l’intégralité de leurs ressources ; 18 % conjuguent une mise en commun partielle des ressources avec une certaine autonomie financière. »

« La mise en commun totale apparaît plus ou moins fréquente selon les situations – importante lorsque les couples sont mariés, ont des enfants, lorsque l’un des partenaires est inactif, moins fréquente lorsqu’il ne s’agit pas d’une première union ou lorsque le niveau de diplôme ou niveau de vie des conjoints est élevé (Ponthieux, 2012) –, mais elle reste toutefois majoritaire dans la plupart des cas. »

Arrivée d’enfants et tâches ménagères – « L’arrivée d’enfants déséquilibre la prise en charge des tâches ménagères. Beaucoup d’hommes sont largement désinvestis des tâches ménagères : 91 % n’ont pas repassé le linge la semaine précédant l’enquête, 60 % n’ont pas fait le ménage courant, 48 % n’ont pas fait la vaisselle, 50 % n’ont pas touché aux fourneaux et 36 % n’ont pas pris en charge les courses quotidiennes. À l’inverse, 93 % des femmes ont fait le ménage, 93 % la cuisine, 85 % les courses quotidiennes, 83 % la vaisselle et 73 % le repassage. Elles passent également deux fois et demi plus de temps que les hommes à s’occuper des enfants. »

« L’arrivée des enfants dans le couple accentue les déséquilibres et les tensions : la présence d’un premier enfant apparaît déterminante en particulier dans la spécialisation des rôles des conjoints vers des rôles traditionnels, les enfants suivants bouleversant moins les équilibres mis en place. La prise en charge des tâches domestiques a tendance à être d’autant plus sexuée que le foyer compte d’enfants. Au fur et à mesure des naissances, les femmes y passent de plus en plus de temps. Une mère avec un seul enfant consacre en moyenne quarante-huit minutes par jour à faire le ménage. Avec trois enfants, le temps passé aux travaux domestiques est de soixante-deux minutes pour les mères, tandis qu’il stagne autour de douze minutes pour les pères, et ce quelle que soit la taille de la fratrie. »

« Les désaccords au sein du couple ne sont pas beaucoup plus fréquents au fur et à mesure que le nombre d’enfants augmente : l’entente totale passe de 65 % sans enfant à 55 % avec trois enfants, ce qui conforte l’idée que le déséquilibre des tâches domestiques est encore aujourd’hui perçu comme une norme acceptable. Le seul signal d’un certain sentiment d’injustice est la progression très ténue de la propension à penser à la séparation (31 % des femmes avec trois enfants y songent, contre 25 % des femmes sans enfant). Cette propension augmente également un peu chez les hommes (20 % des hommes sans enfant à 23 % pour les pères de trois enfants).

Pour consulter l’étude : 

Source :  

L’attribution d’un immeuble appartenant au propre au débiteur de la prestation compensatoire au titre de celle-ci ne peut se faire que de façon subsidiaire

La Cour de cassation(Cass, Civ1, 15 avril 2015, pourvoi n° 14-11575, Publié au bulletin) est venue une nouvelle fois rappelé que, le droit de propriété étant absolu, l’attribution d’un bien propre ne peut être alloué à titre de prestation compensatoire que s’il s’agit d’une mesure proportionnée, autrement dit subsidiaire. Elle a par là-même censuré la décision qui avait alloué à titre de prestation compensatoire complémentaire un immeuble appartenant en propre au débiteur de la prestation compensatoire.

« Vu l’article 274 du code civil ;

Vu la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2011-151 QPC du 13 juillet 2011, aux termes de laquelle l’atteinte au droit de propriété qui résulte de l’attribution forcée prévue par le 2° de l’article 274 du code civil ne peut être regardée comme une mesure proportionnée au but d’intérêt général poursuivi que si elle constitue une modalité subsidiaire d’exécution de la prestation compensatoire en capital de sorte qu’elle ne saurait être ordonnée par le juge que dans le cas où, au regard des circonstances de l’espèce, les modalités prévues au 1° n’apparaissent pas suffisantes pour garantir le versement de cette prestation ;

Attendu que, pour attribuer à Mme Y…, à titre de complément de prestation compensatoire, la propriété d’un immeuble personnel au mari, l’arrêt retient que l’accord de l’époux débiteur n’est pas nécessaire puisque ce bien n’a pas été reçu par lui par succession ni par donation pour avoir été acquis avant son mariage ;

Qu’en statuant ainsi, sans constater que les modalités prévues au 1° de l’article 274 du code civil n’étaient pas suffisantes pour garantir le versement de cette prestation, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».

 

Les relations entre les avocats et les mandataires judiciaires aux personnes majeures : collaboration ou confrontation ?

Les majeurs protégés représentent aujourd’hui environ un million d’individus. La moitié est représentée par les familles et l’autre par des mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Certains de ces derniers sont libéraux, d’autres sont délégués à la tutelle ou curatelle et travaillent dans des institutions en tant que salariés. D’autres enfin s’occupent des majeurs au sein d’associations.

La loi de 2009 a professionnalisé ce métier. Aujourd’hui il est nécessaire de faire une formation dispensée par les universités. Le diplôme obtenu conduit à une demande d’agrément, lequel est ensuite accordé par le préfet sur avis du procureur. Enfin le mandataire doit prêter serment.

Le mandataire libéral doit souscrire une assurance responsabilité.

Il n’existe pas d’Ordre des mandataires.

Les difficultés des relations avec les avocats naissent souvent d’un manque d’information (peu d’avocats connaissent bien les mesures de protection) et de textes flous sur la représentation de la personne en justice. De plus, certains avocats craignent de contacter les mandataires de leur client à cause du secret professionnel.

Si le choix de l’avocat est une action personnelle du majeur, le mandataire est quant à lui imposé.

Il est à noter que la convention d’honoraires entre l’avocat et son client devient obligatoire pour toutes la matières avec la loi Macron.
Sous curatelle, même renforcée, si elle est forfaitaire et au temps passé, elle est librement signée par la personne protégée. Mais en cas de contestation de la note d’honoraires a posteriori, il est possible de demander au bâtonnier de fixer des honoraires plus bas.
Il n’y a que s’il y a une convention sur le résultat que cela devient un acte de disposition nécessitant l’intervention du mandataire.

L’avocat a la possibilité de renoncer à son mandat s’il n’est pas payé mais il lui revient de vérifier au préalable la solvabilité de son client.

Concernant le juge des tutelles, il est naturellement le juge du conflit entre le majeur et son mandataire.
Le mandataire est responsable de la gestion qu’il présente au juge chaque année. En cas de situation particulière, une demande d’autorisation peut cependant être effectuée. L’avocat ne sera alors présent que si elle émane du majeur lui-même.

Il faut enfin toujours garder en tête la prévisibilité des actions, qui parfois s’avère impossible.

Rappel de la possibilité de demander le report des effets patrimoniaux du divorce avant l’ordonnance de non-conciliation

Le 11 février dernier, (Cass, civ1, 11 fév 2015, pourvoi n°13-26390), la Cour de cassation a rappelé que les effets du divorce peuvent être reportés avant la date de l’ordonnance de non-conciliation, à la condition que la preuve soit rapportée de la cessation de la cohabitation et de la collaboration des époux.

C’est à celui d’entre eux qui s’oppose à ce report, de prouver que des faits de collaboration ont eu lieu après la cessation de la cohabitation des époux.

Pour rappel selon l’article l’article 262-1 du Code civil, “Le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens :

– lorsqu’il est prononcé par consentement mutuel, à la date de l’homologation de la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n’en dispose autrement ;

– lorsqu’il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, à la date de l’ordonnance de non-conciliation.

A la demande de l’un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande ne peut être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce. La jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu’à l’ordonnance de non-conciliation, sauf décision contraire du juge.”

Aussi, au visa de cet article, la Cour a jugé que “qu‘il incombe à celui qui s’oppose au report de prouver que des actes de collaboration ont eu lieu postérieurement à la séparation des époux et que, si les conditions du report sont remplies, le juge ne peut le refuser que par une décision motivée, d’autre part, que, dans ses conclusions d’appel, Mme X… faisait valoir, sans être contredite, que M. Y… avait quitté le domicile conjugal à la fin du mois de janvier 2007 pour s’installer avec sa nouvelle compagne, la cour d’appel, qui a statué par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale ».

Nécessité pour une fondation étrangère de bénéficier de la personnalité morale au jour de l’ouverture de la succession selon la loi régissant son statut afin de pouvoir bénéficier d’un legs

“Attendu qu’après avoir énoncé, à bon droit, que la succession mobilière du défunt était soumise à la loi française et que les conditions requises pour succéder relevaient de cette loi, l’arrêt retient, à juste titre, que, pour pouvoir recueillir, selon les dispositions successorales françaises, le legs fait à son profit, qui est licite, une fondation étrangère doit bénéficier de la personnalité morale au jour de l’ouverture de la succession selon la loi régissant son statut, sans être tenue d’obtenir la reconnaissance d’utilité publique en France ; qu’après avoir constaté qu’au regard du droit helvétique la fondation Roland X… avait acquis la personnalité morale du seul fait de son inscription au registre du commerce de Genève le 19 juillet 2007, avec effet rétroactif au jour de l’ouverture de la succession, la cour d’appel, qui a justement retenu que cette fondation avait la capacité juridique de recevoir le legs objet du litige, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;”

Pour lire l’arrêt :