Month: January 2018

Sharia law in Greece: Blending European values with Islamic tradition

by noemiehouchettran

The Hellenic Republic is the sole EU Member State which provides for the application of Sharia law in its territory for more than a century. A recent amendment is granting Greek Moslems the right to opt-out, and resort to domestic civil law. At the same time, the new law respects the right to opt-in for the application of Sharia law, upon the condition of mutual agreement between the parties.

 

Law 4511/2018 was enacted on January 15. It contains only one article (the second simply declares that the law will be in force upon publication in the State Gazette), which amends the previous status of Sharia courts in Greece. A new Paragraph (4) is added to Art. 5 Law 1920/1991. By virtue of the new provision, the jurisdiction of the Mufti becomes the exception, whereas (until today) it was the rule for Greek Moslems living in the region of (Western) Thrace. The Mufti has jurisdiction for a vast number of family and succession matters, which are listed under Article 5.2 Law 1920/1991. A prerequisite is that the parties have submitted the above matters to Sharia law.

The new law grants the right to each party to seek Justice before domestic courts, and in accordance with Greek substantive and procedural law. The Mufti may exercise jurisdiction only if both parties file an application for this cause. Once the case is submitted to the Mufti, the jurisdiction of national courts is irrevocably excluded.

In addition, the new law paves the path for a more structured procedure before the Mufti: A drafting Committee will be authorized to prepare a decree, which will shape (for the first time) the Rules and Regulations of the Mufti ‘courts’. Signs of a formalized process are already clearly visible in the new law (Article 4.b).

Inheritance matters are also regulated by the new legislation: In principle they are subjected to Greek law, unless the testator solemnly states before a notary public his wish to submit succession matters to Sharia law. A parallel application of Greek and Sharia law is not permitted. However, revocation of the testator’s declaration is allowed, pursuant to Greek succession law provisions embedded in the Civil Code.

The new law has certainly conflict of laws ramifications too, most notably in light of the recent Sahyouni case of the CJEU. In this respect it is important to underline that all decisions rendered by the Mufti are passing through a hybrid process of domestic exequatur, which is rudimentarily regulated under Article 5.3 Law 1920/1991. Failure to submit the Mufti decisions to domestic courts’ scrutiny, deprives them of res iudicata and enforceability. Hence, EU Member States courts, whenever confronted with a request to recognize or enforce Mufti decisions within their jurisdiction, will always have to examine whether a Greek court has granted full faith and credit to the Mufti’s ruling.

 

Sources : conflictoflaw.net

Possible steps to improve the operation of Article 15 of The Hague Convention of 25 October 1980

by noemiehouchettran

Article 15 of The Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction provides an optional mechanism for a requested court or other competent authority seized of return proceedings to ascertain the law of a foreign State applied under the 1980 Convention to a specific case, by recourse to a foreign authority. The Article reads as follows:

“The judicial or administrative authorities of a Contracting State may, prior to the making of an order for the return of the child, request that the applicant obtain from the authorities of the State of the habitual residence of the child a decision or other determination that the removal or retention was wrongful within the meaning of Article 3 of the Convention, where such a decision or determination may be obtained in that State. The Central Authorities of the Contracting States shall so far as practicable assist applicants to obtain such a decision or determination.”

By doing so article 15 “answers to the difficulties which the competent authorities of the requested State might experience in reaching a decision on an application for the return of a child through being uncertain of how the law of the child’s habitual residence will apply in a particular case”.

It is to be noted that an Article 15 request is purely voluntary and not mandatory, such that “the return of the child cannot be made conditional upon such decision or other determination being provided” (noting that it may be impossible to obtain such a decision or determination in the State of the child’s habitual residence).

The Central Authority should facilitate the applicant’s obtaining of an Article 15 decision or determination and this “decision or certificate” should contain an analysis bearing on whether the removal or retention was wrongful under the terms of the 1980 Convention, addressing the two elements articulated in Article 3:

  • the removal or retention constituted a breach of custody rights
  • and the applicant was prima facie exercising these rights “legitimately and in actual fact, in terms of the law of the child’s habitual residence”.

What are then the possible steps to improve the operation of Article 15?

  • Invite Contracting States to make available or improve existing procedures for Article 15 decisions or determinations;
  • Increase availability of information on Article 15 and its operation: a barrier commonly identified in the operation of Article 15 is a lack of experience of some judges and other authorities in issuing a decision or determination, or simply a lack of awareness that such decisions or determinations might be issued at all;
  • Clarify internal procedures and practices: it may be desirable to have implementing legislation for the 1980 Convention that provides, if necessary, a legal basis for and clarifies procedures for obtaining an Article 15 decision or determination ;
  • Improve the practical application of Article 15 with:
    • Analysis as to when an Article 15 decision or determination is required;
    • Use of alternatives before requesting an Article 15 decision or determination (for example a competent authority may use the IHNJ and direct judicial communications to swiftly resolve ambiguous issues through judicial exchange).

In general, Contracting States to the 1980 Convention might be invited to implement effective Article 15 procedures, or to review and clarify internal procedures where the Article 15 decisions or determinations are already available, including through the setting of meaningful timeframes for their issuance.

 

Source: https://assets.hcch.net/docs/8d8fe552-1dbb-43ec-99e1-cb82de674ab1.pdf

 

Résumé du guide des bonnes pratiques consacré à l’article 13(1)(b) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980

by noemiehouchettran

La Commission spéciale sur le fonctionnement pratique des Conventions Enlèvement d’enfants de 1980 et Protection des enfants de 1996 octobre 2017 a élaboré un guide de bonnes pratiques consacré à l’article 13(1)(b) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants également appelé « exception de risque grave ».

Pour rappel, aux termes de l’article 13(1)(b), l’autorité judiciaire ou administrative de l’État requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant si la personne, l’institution ou l’autre organisme qui s’oppose au retour de l’enfant établit « qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ».

L’exception de risque grave découle de la prise en considération de l’intérêt de l’enfant (dont la situation doit être au cœur de l’examen du juge), compte tenu de « l’intérêt primaire de toute personne de ne pas être exposée à un danger physique ou psychique, ou placée dans une situation intolérable ».

Si les termes de la Convention illustrent le postulat fondamental selon lequel le déplacement ou le non-retour illicite d’un enfant est généralement préjudiciable à son bien-être et généralement il sera dans l’intérêt supérieur de l’enfant de retourner dans l’État de la résidence habituelle où toute question relative à la garde ou au droit de visite devrait être résolue, cela n’est pour autant pas toujours le cas.

Aussi, avec toujours en tête l’intérêt primordial de l’enfant, il pourra parfois paraitre opportun de ne pas ordonner son retour.

L’une des principales motivations à l’origine de ce Guide est donc la nécessité de promouvoir autant que possible une application homogène de l’article 13(1)(b) à l’échelle mondiale.

Les informations présentées visent à aider les juges ou d’autres autorités compétentes saisies d’une procédure de retour, dans leur fonction consistant à apprécier l’exception de risque grave lorsque celle-ci est invoquée devant eux en leur qualité d’autorité compétente appelée à statuer sur une demande de retour. Ce Guide contient également des informations sur le rôle des Autorités centrales désignées en vertu de la Convention.

Il est néanmoins à souligner que bien qu’il aborde les questions d’interprétation d’un point de vue général, ce Guide n’est pas conçu pour diriger l’interprétation de l’article 13(1)(b) dans les affaires individuelles. Celle- ci relève « exclusivement de l’autorité compétente pour décider du retour », compte dûment tenu des faits propres à chaque espèce.

 

Quelles sont les catégories de risque visées ?

L’article 13(1)(b) prévoit trois catégories de risque :

−  un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ;

−  un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger psychique ;

−  un risque grave que de toute autre manière le retour de l’enfant ne le place dans une situation intolérable ;

Chaque catégorie d’exception peut être soulevée de manière autonome pour justifier une dérogation à l’obligation du retour immédiat de l’enfant. Toutefois, bien qu’elles soient indépendantes, elles sont souvent employées ensemble et les tribunaux ne les ont pas toujours clairement distinguées dans leurs décisions.

Il faut cependant garde en mémoire qu’en raison des termes « n’est pas tenue d’ordonner le retour » du chapeau de l’article l’autorité judiciaire ou administrative a seulement la faculté d’ordonner ou de refuser le retour de l’enfant lorsqu’une exception est établie. Il en résulte que les exceptions prévues à l’article 13 ne sont pas d’application automatique, en ce sens qu’elles n’aboutissent pas toujours au non-retour de l’enfant.

 

Qui doit prouver le risque ?

Il appartient à la personne, à l’institution ou à l’organisme qui s’oppose au retour d’établir qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. La charge de la preuve incombe donc le plus souvent au parent qui a emmené l’enfant.

 

Quelles sont les lignes directrices à suivre ?

Afin de garantir le retour immédiat des enfants, de nombreux États contractants ont adopté des procédures spécifiques, notamment pour accélérer les procédures de retour.

Il ressort ainsi généralement que lorsqu’ils mettent en œuvre les mécanismes prévus par la Convention, les États doivent notamment :

  • Respecter les limites des procédures de retour fixées par la Convention: ces dernières ne devraient ainsi pas comprendre une évaluation complète de l’« intérêt supérieur », typique des procédures relatives à la garde (pour rappel : L’article 16 interdit de prendre une décision sur le fond du droit de garde dans l’État où l’enfant a été déplacé ou retenu, et l’article 19 dispose qu’« [u]ne décision sur le retour de l’enfant rendue dans le cadre de la Convention n’affecte pas le fond du droit de garde ») ; elles sont en fait centrées sur le retour immédiat de l’enfant dans l’État de la résidence habituelle afin que les tribunaux de cet État puissent statuer au fond sur les questions de droit de garde et de droit de visite des parents. La Convention de 1980 ne règle pas ni ne modifie les questions de fond relatives à la garde de l’enfant qui relèvent de la compétence du tribunal de la résidence habituelle de l’enfant et de la loi applicable dans ce tribunal ;
  • Agir rapidement : le principe fondamental de la Convention, qui veut que le retour dans l’État de la résidence habituelle de l’enfant protégera celui-ci des effets dommageables de l’enlèvement, n’est respecté que si le retour intervient rapidement ;
  • Assurer la protection et le bien–être de l’enfant à tout moment de la procédure : ce sont les circonstances particulières de l’espèce, ainsi que les systèmes juridiques et les pratiques des États où la mesure doit être prise qui déterminent les mesures de protection qu’un tribunal peut prendre dans une affaire, allant même parfois jusqu’à protéger le parent qui l’a emmené (dans les cas où l’enfant est exposé ou soumis aux effets de la violence domestique dirigée contre l’autre parent).
  • Tenir compte de la volonté de l’enfant eu égard à son âge et sa maturité : indépendamment de l’invocation de l’exception prévue à l’article 13(2) (le tribunal peut : « refuser d’ordonner le retour de l’enfant [s’il] constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion ».), les tribunaux sont encouragés à tenir compte des vues de l’enfant relatives à d’autres exceptions, y compris l’article 13(1)(b) ;
  • Maintenir autant que possible le contact entre l’enfant et le parent auquel il a été retiré, dans toutes les circonstances où l’enfant ne court pas de risque et prévoir des protections adéquates (par ex. contacts supervisés ou rejet de la demande de contact) ;
  • Encourager les modes de résolution amiable entre les parentsvia la mise en place d’une médiation, en étudiant son opportunité et, si celle-ci est opportune, en appréciant si des protections seront nécessaires pendant la procédure de médiation.

Les autorités centrales doivent quant à elles principalement :

  • Coopérer entre elles et promouvoir une collaboration entre les autorités compétentes dans leurs États respectifs pour assurer le retour immédiat des enfants et réaliser les autres objectifs de la Convention ;
  • Communiquer le lieu où se trouve l’enfant si ce dernier est localisé et après s’être assuré que cette information ne risque pas de compromettre la sécurité de l’enfant et celle du parent qui l’a emmené ;
  • Prendre toutes les mesures appropriées « pour prévenir de nouveaux dangers pour l’enfant ou des préjudices pour les parties concernées, en prenant ou faisant prendre des mesures provisoires » (art. 7(2)(b) (par exemple un suivi psychosocial ou médical pour l’enfant) ;
  • Échanger des informations entre elles sur l’enfant, notamment sur sa situation sociale.

 

Quelles sont les appréciations majoritairement retenues par les cours ?

Il convient de rappeler que, comme toutes exceptions de la Convention, l’exception de risque grave est appréciée strictement.

Un raisonnement par étape va être suivi.

Étape 1 : L’autorité compétente commence par examiner si les faits allégués par le parent qui a emmené l’enfant ou par une autre personne ou un organisme qui s’oppose au retour sont suffisamment précis et importants pour constituer un risque grave au sens de l’article 13(1)(b).

2 options sont alors possibles :

  • Soit l’autorité compétente constate que les faits allégués en vertu de l’exception, même s’ils sont établis, ne sont pas suffisamment précis et importants pour constituer un risque grave : elle peut alors ordonner le retour de l’enfant (sauf autres exceptions).
  • Soit l’autorité compétente juge que les faits allégués sont suffisamment précis et importants pour constituer un risque grave : elle poursuit l’examen de l’affaire.

Étape 2 : L’autorité compétente vérifie ensuite s’il existe des mesures de protection adéquates et efficaces pour prévenir ou atténuer le risque grave dans l’État où l’enfant devrait retourner.

  • Si de telles mesures existent et peuvent être prises : l’autorité compétente est en mesure d’ordonner le retour de l’enfant.
  • S’il n’existe pas de telles mesures de protection : elle n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant (art. 13(1)).

 

Comment s’articule la Convention avec le Règlement Bruxelles II Bis ?

Le Règlement Bruxelles II bis renforce le principe de l’obligation faite au tribunal d’ordonner le retour immédiat de l’enfant et vise à réduire au strict minimum l’application de l’exception prévue à l’article 13(1)(b) de la Convention de 1980. Aux termes de ce Règlement, le retour de l’enfant est toujours ordonné s’il peut être protégé dans l’État de la résidence habituelle ; en conséquence, son l’article 11(4) prévoit qu’« [u]ne juridiction ne peut pas refuser le retour de l’enfant en vertu de l’article 13, point b), de la convention de La Haye de 1980 s’il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l’enfant après son retour ».

 

 

Source : https://assets.hcch.net/docs/18c71b81-06d1-4161-9d38-5506ec8affdd.pdf

2017: principaux apports jurisprudentiels en droit international de la famille

by noemiehouchettran

L’année 2017 a été riche en apports jurisprudentiels en droit international de la famille.

Retrouvez les arrêts les plus marquants ci-dessous, classés par catégories et triés par dates :

Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants – droit de garde – résidence habituelle :

  • Civ 1, 4 mai 2017, n°17-11.031 : est titulaire du droit de garde au sens de la Convention de 1980 un père bénéficiant, selon une décision de justice israélienne, d’un large droit de visite et d’hébergement et disposant, en application de la loi israélienne, du droit de consentir à tout changement de la résidence de l’enfant.
  • Civ 1, 17 mai 2017, n°16-20.141 : justifie sa décision la cour d’appel qui retient, pour dire illicite le déplacement d’un enfant, que celui-ci a sa résidence habituelle en Belgique, après avoir constaté que les parents ont manifesté l’intention de vivre dans ce pays, y ont demandé pour l’enfant un visa de long séjour, l’ont inscrit au registre des étrangers de la ville et à la crèche, les deux aînés étant scolarisés dans ce pays.
  • CJUE, 8 juin 2017, aff. C-111/17 PPU, sur question préjudicielle : très important arrêt sur la définition de la résidence habituelle d’un nourrisson : L’article 11, paragraphe 1, du règlement Bruxelles II bis doit être interprété en ce sens que, dans une situation dans laquelle un enfant est né et a séjourné de manière ininterrompue avec sa mère pendant plusieurs mois, conformément à la volonté commune de ses parents, dans un État membre autre que celui où ces derniers avaient leur résidence habituelle avant sa naissance, l’intention initiale des parents quant au retour de la mère, accompagnée de l’enfant, dans ce dernier État membre ne saurait permettre de considérer que cet enfant y a sa « résidence habituelle », au sens de ce règlement. En conséquence, dans une telle situation, le refus de la mère de retourner dans ce même État membre accompagnée de l’enfant ne saurait être considéré comme un « déplacement ou non-retour illicites » de l’enfant, au sens dudit article 11, paragraphe 1.
  • Civ 1, 14 juin 2017, n°17-10.980 : les juges du fond peuvent organiser les modalités du retour de l’enfant déplacé illicitement.
  • Civ 1, 12 juillet 2017, n°17-11.840 : la Convention “n’empêche pas qu’un autre instrument international liant l’Etat d’origine et l’Etat requis, ni que le droit non conventionnel de l’Etat requis, ne soient invoqués pour obtenir le retour d’un enfant qui a été déplacé ou retenu illicitement ou pour organiser le droit de visite” ;
  • Civ 1, 13 juillet 2017, n°17-11.927 : ne tire pas les conséquences légales de ses constatations, dont il résultait que l’enfant s’était intégrée dans son nouveau milieu, l’arrêt qui, pour ordonner le retour d’un enfant illicitement déplacé, retient que sa mère, avec qui il vit en France, ne s’exprime pas en français, est demandeuse d’asile, ne peut y travailler et réside chez un tiers, qui l’héberge avec ses trois enfants, après avoir pourtant relevé que l’enfant résidait en France depuis deux ans avec sa mère et ses demi-frères et soeur, y était scolarisé et parlait couramment le français.
  • Civ 1, 25 octobre 2017, n°17-20.063 : si, pour apprécier l’exception au retour d’un enfant déplacé illicitement, le juge doit, selon l’article 13 de la Convention de 1980, prendre en compte les informations transmises par l’autorité centrale de l’Etat d’origine, encore faut-il que leur contenu soit invoqué par le demandeur au retour.
  • Civ 1, 13 décembre 2017, n°17-19.727 : un parent peut disposer d’un droit de garde au sens de la Convention de La Haye de 1980 même si la résidence de l’enfant n’a pas été fixée à son domicile.

 

Filiation – recherche de paternité :

  • Civ 1, 20 avril 2017, n°16-14.349 : lorsqu’ils déterminent que la loi applicable au litige est celle d’un Etat fédéral, les juges doivent rechercher de quel Etat fédéré la loi est applicable, suivant les règles de conflit internes.
  • Civ 1, 12 juillet 2017, n°16-21.000 : le défendeur à une action en contestation de paternité est recevable à se prévaloir de ce qu’une loi étrangère est applicable à la possibilité de remettre en cause de la filiation contestée, dès lors que cette question n’a pas été tranchée dans le dispositif d’une décision rendue, même après que l’action en contestation a été déclarée recevable et une expertise biologique ordonnée.
  • Civ 1, 27 septembre 2017, n°16-19.654, PB : sont contraires à l’ordre public international français, en ce qu’elles privent l’enfant de son droit d’établir sa filiation paternelle, les dispositions de la loi camerounaise selon lesquelles l’action en recherche de paternité est irrecevable lorsque, pendant la période légale de conception, la mère a été d’une inconduite notoire ou a eu commerce avec un autre homme.

 

Exequatur :

  • Civ 1, 20 avril 2017, n°16-12.785 : pour apprécier l’existence d’une fraude dans l’obtention d’un jugement étranger, le juge de l’exequatur qui constate que la partie qui s’en prévaut a été régulièrement citée, dans des délais lui permettant d’organiser sa défense, n’a pas à rechercher si le juge étranger était tenu de prendre en considération les explications et les pièces fournies par un défendeur défaillant.
  • Civ 1, 4 mai 2017, n°16-13.645 : lorsque le litige présente des liens caractérisés avec un for, notamment en raison de la nationalité de l’une des parties, la saisine du juge de ce for, lorsqu’elle n’a pas pour objet de faire échec à une procédure engagée en France, ne constitue pas une fraude faisant obstacle à l’exequatur du jugement obtenu.
  • Civ 1, 13 décembre 2017, n°16-20.810, PB : en application de l’article 4 de la Convention franco-algérienne de 1964 sur l’exequatur, il incombe au juge devant qui l’un des époux se prévaut d’un jugement de divorce algérien de vérifier, au besoin d’office, s’il remplit les conditions prévues à l’article 1er de la Convention pour jouir de plein droit de l’autorité de chose jugée.

 

Régime matrimonial et liquidation :

  • Civ 1, 15 juin 2017, n°16-21.757 : c’est souverainement que les juges du fond apprécient l’opportunité de la licitation d’un immeuble situé à l’étranger.
  • Civ 1, 15 juin 2017, n°16-20.671 : ayant relevé que deux époux de nationalité marocaine, mariés en 1987, avaient fixé leur première résidence matrimoniale en France puis, dans un acte de donation entre époux, déclaré être soumis au régime de la communauté réduite aux acquêts, c’est souverainement que les juges en ont déduit qu’ils avaient manifesté la volonté de se soumettre au régime légal français.
  • Civ 1, 12 juillet 2017, n°16-24.017, 16-24.016, 16-24.015, 16-24.014 (quatre arrêts) : il est interdit au juge de substituer sa propre appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve soumis au juge étranger dont il est demandé l’exequatur de la décision, ou dont la régularité de la décision est appréciée à titre incident.
  • Civ 1, 13 décembre 2017, n°16-27.216, FS, PB : l’article 21 de la Convention de La Haye de 1978 impose que la désignation de la loi applicable au régime matrimonial fasse l’objet d’une stipulation expresse ; une simple mention figurant à deux actes notariés d’achat d’immeuble et respectivement de donation entre époux ne constitue pas une telle stipulation.

 

Divorce :

  • Civ 1, 1er juin 2017, n°16-11.437 : il appartient à toute juridiction devant laquelle est invoquée, à titre incident, l’opposabilité d’une décision étrangère, pour lui refuser le pouvoir de juger, de statuer sur ce point ; approbation d’un arrêt ayant considéré qu’une décision étrangère internationalement régulière avait prononcé le divorce des parties rendait sans objet l’instance en divorce française, quand bien même le juge français avait été saisi en premier.
  • Civ 1, 12 juillet 2017, n°16-18.821 : les juges constatant l’existence d’un élément d’internationalité doivent vérifier d’office leur compétence pour connaître de l’action en divorce au regard du règlement Bruxelles II bis.
  • Civ 1, 15 novembre 2017, n°15-16.265, PBI : la bascule sur le droit interne (ici le privilège de juridiction) au titre de la compétence résiduelle prévue à l’article 7 du règlement Bruxelles II bis n’est pas possible si on se trouve dans l’un des cas prévus à l’article 6, en l’espèce la nationalité européenne du défendeur.

 

Source : http://jafbase.fr/