Résumé du guide des bonnes pratiques consacré à l’article 13(1)(b) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980

La Commission spéciale sur le fonctionnement pratique des Conventions Enlèvement d’enfants de 1980 et Protection des enfants de 1996 octobre 2017 a élaboré un guide de bonnes pratiques consacré à l’article 13(1)(b) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants également appelé « exception de risque grave ».

Pour rappel, aux termes de l’article 13(1)(b), l’autorité judiciaire ou administrative de l’État requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant si la personne, l’institution ou l’autre organisme qui s’oppose au retour de l’enfant établit « qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ».

L’exception de risque grave découle de la prise en considération de l’intérêt de l’enfant (dont la situation doit être au cœur de l’examen du juge), compte tenu de « l’intérêt primaire de toute personne de ne pas être exposée à un danger physique ou psychique, ou placée dans une situation intolérable ».

Si les termes de la Convention illustrent le postulat fondamental selon lequel le déplacement ou le non-retour illicite d’un enfant est généralement préjudiciable à son bien-être et généralement il sera dans l’intérêt supérieur de l’enfant de retourner dans l’État de la résidence habituelle où toute question relative à la garde ou au droit de visite devrait être résolue, cela n’est pour autant pas toujours le cas.

Aussi, avec toujours en tête l’intérêt primordial de l’enfant, il pourra parfois paraitre opportun de ne pas ordonner son retour.

L’une des principales motivations à l’origine de ce Guide est donc la nécessité de promouvoir autant que possible une application homogène de l’article 13(1)(b) à l’échelle mondiale.

Les informations présentées visent à aider les juges ou d’autres autorités compétentes saisies d’une procédure de retour, dans leur fonction consistant à apprécier l’exception de risque grave lorsque celle-ci est invoquée devant eux en leur qualité d’autorité compétente appelée à statuer sur une demande de retour. Ce Guide contient également des informations sur le rôle des Autorités centrales désignées en vertu de la Convention.

Il est néanmoins à souligner que bien qu’il aborde les questions d’interprétation d’un point de vue général, ce Guide n’est pas conçu pour diriger l’interprétation de l’article 13(1)(b) dans les affaires individuelles. Celle- ci relève « exclusivement de l’autorité compétente pour décider du retour », compte dûment tenu des faits propres à chaque espèce.

 

Quelles sont les catégories de risque visées ?

L’article 13(1)(b) prévoit trois catégories de risque :

−  un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ;

−  un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger psychique ;

−  un risque grave que de toute autre manière le retour de l’enfant ne le place dans une situation intolérable ;

Chaque catégorie d’exception peut être soulevée de manière autonome pour justifier une dérogation à l’obligation du retour immédiat de l’enfant. Toutefois, bien qu’elles soient indépendantes, elles sont souvent employées ensemble et les tribunaux ne les ont pas toujours clairement distinguées dans leurs décisions.

Il faut cependant garde en mémoire qu’en raison des termes « n’est pas tenue d’ordonner le retour » du chapeau de l’article l’autorité judiciaire ou administrative a seulement la faculté d’ordonner ou de refuser le retour de l’enfant lorsqu’une exception est établie. Il en résulte que les exceptions prévues à l’article 13 ne sont pas d’application automatique, en ce sens qu’elles n’aboutissent pas toujours au non-retour de l’enfant.

 

Qui doit prouver le risque ?

Il appartient à la personne, à l’institution ou à l’organisme qui s’oppose au retour d’établir qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. La charge de la preuve incombe donc le plus souvent au parent qui a emmené l’enfant.

 

Quelles sont les lignes directrices à suivre ?

Afin de garantir le retour immédiat des enfants, de nombreux États contractants ont adopté des procédures spécifiques, notamment pour accélérer les procédures de retour.

Il ressort ainsi généralement que lorsqu’ils mettent en œuvre les mécanismes prévus par la Convention, les États doivent notamment :

• Respecter les limites des procédures de retour fixées par la Convention: ces dernières ne devraient ainsi pas comprendre une évaluation complète de l’« intérêt supérieur », typique des procédures relatives à la garde (pour rappel : L’article 16 interdit de prendre une décision sur le fond du droit de garde dans l’État où l’enfant a été déplacé ou retenu, et l’article 19 dispose qu’« [u]ne décision sur le retour de l’enfant rendue dans le cadre de la Convention n’affecte pas le fond du droit de garde ») ; elles sont en fait centrées sur le retour immédiat de l’enfant dans l’État de la résidence habituelle afin que les tribunaux de cet État puissent statuer au fond sur les questions de droit de garde et de droit de visite des parents. La Convention de 1980 ne règle pas ni ne modifie les questions de fond relatives à la garde de l’enfant qui relèvent de la compétence du tribunal de la résidence habituelle de l’enfant et de la loi applicable dans ce tribunal ;
• Agir rapidement : le principe fondamental de la Convention, qui veut que le retour dans l’État de la résidence habituelle de l’enfant protégera celui-ci des effets dommageables de l’enlèvement, n’est respecté que si le retour intervient rapidement ;
• Assurer la protection et le bien–être de l’enfant à tout moment de la procédure : ce sont les circonstances particulières de l’espèce, ainsi que les systèmes juridiques et les pratiques des États où la mesure doit être prise qui déterminent les mesures de protection qu’un tribunal peut prendre dans une affaire, allant même parfois jusqu’à protéger le parent qui l’a emmené (dans les cas où l’enfant est exposé ou soumis aux effets de la violence domestique dirigée contre l’autre parent).
• Tenir compte de la volonté de l’enfant eu égard à son âge et sa maturité : indépendamment de l’invocation de l’exception prévue à l’article 13(2) (le tribunal peut : « refuser d’ordonner le retour de l’enfant [s’il] constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion ».), les tribunaux sont encouragés à tenir compte des vues de l’enfant relatives à d’autres exceptions, y compris l’article 13(1)(b) ;
• Maintenir autant que possible le contact entre l’enfant et le parent auquel il a été retiré, dans toutes les circonstances où l’enfant ne court pas de risque et prévoir des protections adéquates (par ex. contacts supervisés ou rejet de la demande de contact) ;
• Encourager les modes de résolution amiable entre les parentsvia la mise en place d’une médiation, en étudiant son opportunité et, si celle-ci est opportune, en appréciant si des protections seront nécessaires pendant la procédure de médiation.

Les autorités centrales doivent quant à elles principalement :

• Coopérer entre elles et promouvoir une collaboration entre les autorités compétentes dans leurs États respectifs pour assurer le retour immédiat des enfants et réaliser les autres objectifs de la Convention ;
• Communiquer le lieu où se trouve l’enfant si ce dernier est localisé et après s’être assuré que cette information ne risque pas de compromettre la sécurité de l’enfant et celle du parent qui l’a emmené ;
• Prendre toutes les mesures appropriées « pour prévenir de nouveaux dangers pour l’enfant ou des préjudices pour les parties concernées, en prenant ou faisant prendre des mesures provisoires » (art. 7(2)(b) (par exemple un suivi psychosocial ou médical pour l’enfant) ;
• Échanger des informations entre elles sur l’enfant, notamment sur sa situation sociale.

 

Quelles sont les appréciations majoritairement retenues par les cours ?

Il convient de rappeler que, comme toutes exceptions de la Convention, l’exception de risque grave est appréciée strictement.

Un raisonnement par étape va être suivi.

Étape 1 : L’autorité compétente commence par examiner si les faits allégués par le parent qui a emmené l’enfant ou par une autre personne ou un organisme qui s’oppose au retour sont suffisamment précis et importants pour constituer un risque grave au sens de l’article 13(1)(b).

2 options sont alors possibles :

• Soit l’autorité compétente constate que les faits allégués en vertu de l’exception, même s’ils sont établis, ne sont pas suffisamment précis et importants pour constituer un risque grave : elle peut alors ordonner le retour de l’enfant (sauf autres exceptions).
• Soit l’autorité compétente juge que les faits allégués sont suffisamment précis et importants pour constituer un risque grave : elle poursuit l’examen de l’affaire.

Étape 2 : L’autorité compétente vérifie ensuite s’il existe des mesures de protection adéquates et efficaces pour prévenir ou atténuer le risque grave dans l’État où l’enfant devrait retourner.

• Si de telles mesures existent et peuvent être prises : l’autorité compétente est en mesure d’ordonner le retour de l’enfant.
• S’il n’existe pas de telles mesures de protection : elle n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant (art. 13(1)).

 

Comment s’articule la Convention avec le Règlement Bruxelles II Bis ?

Le Règlement Bruxelles II bis renforce le principe de l’obligation faite au tribunal d’ordonner le retour immédiat de l’enfant et vise à réduire au strict minimum l’application de l’exception prévue à l’article 13(1)(b) de la Convention de 1980. Aux termes de ce Règlement, le retour de l’enfant est toujours ordonné s’il peut être protégé dans l’État de la résidence habituelle ; en conséquence, son l’article 11(4) prévoit qu’« [u]ne juridiction ne peut pas refuser le retour de l’enfant en vertu de l’article 13, point b), de la convention de La Haye de 1980 s’il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l’enfant après son retour ».

 

 

Source : https://assets.hcch.net/docs/18c71b81-06d1-4161-9d38-5506ec8affdd.pdf

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