Récapitulatif pratique sur le devoir de secours

En suite de la commission “DEVOIR DE SECOURS : MODALITÉS D’EXERCICE, FISCALITÉ, PRATIQUE DES JAF, ACTUALITÉ JURISPRUDENTIELLE, VOIES D’EXÉCUTION” s’étant tenue le 28 mars 2017 à la maison du Barreau de Paris, retrouvez un petit récapitulatif sur le devoir de secours.

Il peut être versé selon deux modalités :

  • En forme monétaire via le versement d’une pension alimentaire.
  • En nature :
    • Prise en charge de passif du couple ou des dettes de l’époux créancier : si cela est à titre définitif, le juge doit le prévoir expressément, sinon cette prise en charge est réputée être à titre d’avance. Mais s’il y a des risques que l’époux débiteur ne paye pas, il vaut mieux s’en référer au paiement d’une pension classique car il n’existe pas de voie d’exécution spécifique en la matière.
    • Attribution du domicile conjugal à titre gratuit (peu important la nature du bien, excepté un bien détenu par une SCI ou une résidence secondaire selon CA Poitiers 8 novembre 2006) : le juge conciliateur a alors l’obligation de déterminer le caractère gratuit de la jouissance (avant 2004, c’est la jouissance à titre onéreux qui était supposée à défaut). L’avantage qui correspond à la jouissance nature est imposable pour l’époux occupant et déductible pour l’autre époux (nécessaire d’évaluer la valeur locative du bien). Elle cesse normalement au prononcé définitif du divorce, sauf demande dérogatoire en présence d’enfants mineurs (article 313-2 alinéa 4 du Code civil).
    • Versement de revenus d’un bien commun ou indivis (plus rarement car source de difficultés).

Tout comme la contribution aux charges du mariage qui impose aux époux de participer aux dépenses de la vie courante, le devoir de secours découle des devoirs entre époux. Il y a cependant des différences entre eux :

  • Le devoir de secours ne s’adresse qu’à l’un des époux. Il n’est pas réciproque et simultané comme la contribution aux charges, laquelle est fonction des revenus de chacun. Cependant chacun des époux peut être amené à demander un devoir de secours selon sa situation.
  • Lorsque le devoir de secours est fixé, il se substitue d’office à la contribution aux charges du mariage.

Quels sont les critères de fixation du montant du devoir de secours ?

  • Le créancier doit être dans le besoin et les ressources réelles (même occultes) du débiteur doivent être suffisantes. La situation de concubinage est également prise en compte, mais non l’entraide familiale : le but est d’assurer une continuité dans les habitudes de vie du conjoint.
  • Lieu et modalités de versement : la règle générale est édictée à l’article 1247 du Code civil, à savoir qu’il est versé au domicile de l’époux créancier sauf décision contraire du juge.
  • Sa fixation est par définition provisoire et peut être modifiée en cas d’élément nouveau postérieur à l’ordonnance de non conciliation.
  • Son indexation n’est pas automatique car elle n’est pas de droit. Il faut donc la demander selon l’article 202 alinéa 8 du code civil.
  • Il prime sur les obligations alimentaires entre ascendants et descendants, et sur les procédures collectives.
  • Les sommes versées au titre du devoir se secours restent définitivement acquises à l’époux créancier (revirement avec Cass. 1ère chambre civile, 30 juin 1998).

Il est exécutoire à compter de l’ordonnance de non conciliation car l’exécution provisoire est de droit (laquelle peut être suspendue devant le 1er président de la Cour d’appel selon l’article 524 du Code de procédure civile, via une assignation en référé) et susceptible d’exécution forcée à compter de sa signification (un seul impayé même partiel suffit).

Il est possible de faire appel de l’ordonnance de non conciliation ou de l’ordonnance du juge de la mise en état pendant 15 jours. Un déféré est aussi possible dans le second cas. Le pourvoi contre l’appel statuant sur l’ordonnance est recevable seulement s’il est formé en même temps que celui contre l’appel statuant sur le divorce.

Quelle est sa fiscalité ?

  • Imposable au titre de l’impôt sur le revenu de l’époux créancier.
  • Déductible pour l’époux débiteur.

Quelle est sa procédure ?

  • Fixé dans le cas d’une procédure de :
    • Divorce : généralement il est demandé en cas de divorce par contentement mutuel. Le juge peut alors le fixer dans une ordonnance d’ajournement par laquelle il fixe des mesures provisoires.
    • Séparation de corps.

Le devoir de secours disparaît avec le prononcé du divorce devenu définitif c’est-à-dire quand le jugement passe en force de chose jugée (article 254 du Code civil : par exemple à l’expiration du délai d’appel, ou cas les parties acquiescent au jugement. A noter : le pourvoi et les appels généraux sont suspensifs, mais non ceux partiels limités aux conséquences du divorce, donc le devoir de secours perdure) mais aussi en cas de caducité des mesures provisoires (en raison de la réconciliation des époux à faire constater, le défaut d’introduction de l’instance dans les 30 mois du prononcé de l’ordonnance de non conciliation, on rebasculera alors vers la contribution aux charges du mariage) ou encore en cas de rejet définitif de la demande en divorce (article 258 du Code civil).

On peut aussi le retrouver en cas de décès du conjoint. L’époux survivant dans le besoin peut demander à la succession de lui verser une pension, laquelle est prélevée sur l’actif successoral. Le devoir de secours s’éteint ici alors uniquement avec le décès de l’époux créancier ou de la fin de son état de besoin.

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La plaidoirie pour quoi faire ?

Née avec la démocratie et ayant toujours perduré depuis lors, la plaidoirie sert à obtenir la persuasion du juge, l’enseigner, lui plaire, l’émouvoir grâce à des arguments de droit et de fait, de valeur, de comportement ou encore d’émotion.

Elle a toujours fait l’objet d’un sentiment contradictoire : tant de moquerie (Racine la caricaturait par exemple dans Les Plaideurs) que d’admiration par sa force de conviction et l’émotion qu’elle peut susciter. La plaidoirie offre en effet aux magistrats et à l’opinion publique une fenêtre sur la médiocrité de certains avocats mais aussi sur l’excellence d’autres.

Si le but de la plaidoirie est resté le même, l’Histoire montre qu’elle n’a pas cessé d’évoluer quant à sa durée et sa forme, via les arguments employés, selon l’auditoire auquel elle est destinée (3 matinées à Rome… !).

Pendant longtemps la plaidoirie était le seul support pour exprimer sa cause auprès du magistrats. Elle était donc capitale. Ce n’est qu’à partir du XIVe siècle que le papier fait son apparition. Les avocats peuvent alors faire parvenir des mémoires, jusqu’à ce que cette possibilité deviennent une obligation avec la grande Ordonnance de procédure civile de 1667. L’écrit se prêtera toujours mieux à un développement juridique complexe, mais plus ce dernier s’allonge par papier, plus la place de l’oral s’en voit amoindrie. La question se pose à présent : la plaidoirie a-t-elle encore une place dans le processus juridique ?

Mais sur quoi repose une bonne plaidoirie ?

  • Le travail de l’avocat, renvoyant à une exigence morale de bonne foi et de probité.

« Si le juge est autorisé à avoir un doute sur notre jugement, il ne doit pas avoir de doute quant à notre sincérité. » Jean-René Farthouat.

  • La réthorique, l’analyse, la synthèse argumentative, l’exercice de la raison critique.
  • L’esprit d’adaptation à l’auditoire, à l’instant même de plaider, confinant au respect de ce dernier. Bien plaider est parfois s’abstenir de plaider.
  • Reposant sur un dossier solide et maîtrisé, et le faisant vivre.

Elle doit être conçue comme une phase autonome de la procédure afin de bien atteindre ses objectifs d’utilité et d’éclaircissement de la juridiction.

« Donnons au tribunal l’envie de vous faire gagner la cause qui vous est confiée, elle vous permet d’arracher la décision. » Roland Dumas

À quoi sert une bonne plaidoirie ?

  • Mettre en lumière certains arguments, leur donner de l’importance (quel est par exemple réellement le rôle du subsidiaire ?)
  • Donner une explication qui ne s’écrit pas, une part d’humanité qui ne peut être formulée que par des mots.
  • Être l’occasion d’un dialogue entre l’avocat et le juge, le premier collaborant dans le prise de décision du second.
  • Donner du sens à la justice pour le justiciable (il s’agit de sa voix sans être lui-même). Ce dernier aura moins tendance à contester un jugement lui étant défavorable s’il a le sentiment d’avoir été entendu.
  • Répondre dans l’instantanéité à des questions que l’avocat lui-même ne s’était pas posé.
  • Permettre de gagner du temps grâce à cette compréhension et cette rencontre qui se créent.
  • Participer de la bonne compréhension de la justice par le citoyen.

Elle doit permettre dans tous les cas à l’avocat de transmettre la parole de son client.

Quelle est la structure d’une bonne plaidoirie ?

  • Le droit via une rapide explication juridique, même si le droit n’a pas à être plaidé en tant que tel.
  • Les faits, nécessitant parfois une qualification peu évidente ou plus souvent des explications.
  • Les pièces, à utiliser avec parcimonie car signes souvent d’un enlisement de la plaidoirie.

Les dossiers de plaidoirie ont été récemment supprimés. Même si les conclusions et les avocats sont jusqu’ici conservés, la question de leur maintien se pose sérieusement en raison de plaidoiries trop longues, redondantes ou encore encombrantes. Même dans leur domaine privilégié des procédures orale, l’écrit prend une place toujours plus prépondérante et conduit à leur réduction. Elles sont dans tous les cas toujours encadrées tant par leur structure que par leur exigence de « décence convenable et clarté nécessaire ». Il n’en demeure pas moins que les magistrats n’ont que rarement recours à l’alinéa 3 de l’article 440 du code de procédure civile, lequel leur permet de faire cesser la plaidoirie s’ils s’estiment « suffisamment éclairés » (encore vu presque comme un incident d’audience), témoignant d’un respect fort de cet exercice.

En effet et en tout état de cause, la plaidoirie est un droit du justiciable : c’est à l’avocat de décider, en le justifiant parfois au juge souhaitant davantage un simplement dépôt, si son dossier doit faire l’objet d’une plaidoirie.

« La  plaidoirie est la trace de l’étrave d’un bateau dans la mer » Jean-Claude Varin

 

Source : Colloque du 10 mars 2017 à La Sorbonne

Par Claire ROUSSEL – élève-avocate

Chez Maître Noémie HOUCHET-TRAN – Avocate au Barreau de Paris

 

Procréation médicalement assistée : l’âge du bénéficiaire ne peut justifier à lui seul le refus d’autorisation d’exportation de gamètes

Dès lors qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne fixe un âge au-delà duquel un homme n’est plus apte à procréer, il appartient à l’autorité administrative, lorsqu’elle examine une demande d’exportation de gamètes, de prendre en considération l’ensemble des éléments propres à la situation personnelle du bénéficiaire potentiel de l’autorisation, sans limiter son appréciation à son année de naissance.

En se fondant sur la seule circonstance que “M. A. est né en 1946, qu’ainsi il ne peut être considéré comme étant en âge de procréer au sens de l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique“, l’Agence de la biomédecine a méconnu l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique. En outre, et en tout état de cause, il ne ressort pas des pièces versées aux débats que l’intéressé n’était plus, à la date de la décision attaquée, en âge de procréer. À cet égard, et alors que l’administration se borne en défense à produire de la documentation à caractère général sur les risques obstétricaux, néonataux et malformatifs liés à l’âge paternel, les certificats médicaux et attestations produits par l’intéressé ne mettent en évidence aucun obstacle particulier à son projet. La décision de l’Agence de la biomédecine refusant l’autorisation d’exportation de gamètes est annulée.

http://www.lexisnexis.fr/depeches/index2.jsp?depeche=07-03-2017/01#top

Arrêt historique de la Cour d’appel de Trent en Italie : 1ère reconnaissance de deux pères homosexuels

Dans son jugement en date du 23 février 2017, rendu public le 28 février suivant, la Cour d’appel de Trente (Italie) a reconnu le plein effet d’une décision canadienne ayant établi comme père légal le père intentionnel de jumeaux nés par mère porteuse.

C’est la première fois en Italie que deux hommes sont pleinement reconnus en tant que pères d’enfants issus d’une gestation pour autrui.

La municipalité italienne, chargée des registres de l’état civil, avait d’abord refusé de reconnaître pleinement le jugement canadien de 2011 et d’inscrire le deuxième père sur le certificat de naissance des jumeaux. La famille avait alors engagé une procédure contre ce refus devant la Cour d’appel, agissant à l’époque en tant que juge de première instance dans ce qui était autrefois la procédure d’exequatur. Le tribunal composé de trois magistrats a statué en faveur des plaignants et a estimé que la décision canadienne méritait une reconnaissance complète et devrait être pleinement appliquée en Italie. Le ministère de l’Intérieur s’était opposé à la revendication, mais cette opposition n’a finalement pas été retenue.

Alexander Schuster, l’avocat italien qui a aidé le couple depuis le début de son entreprise parentale en 2009, rapporte que les pères ont été submergés par l’émotion lorsqu’il leur a personnellement remis le jugement la semaine dernière. «J’ai recommandé d’obtenir aussi l’établissement de la seconde paternité peu de temps après que les enfants soient nés – Le couple ne voyait pas vraiment l’intérêt d’obtenir quelque chose que personne n’aurait pensé voir reconnu un jour. Cependant, je savais qu’un jour cette heure viendrait. Maintenant je peux leur donner ce que je leur avais promis il y a sept ans.

La décision conclut que les gestations pour autrui étrangères n’ont aucun impact sur la protection qu’un enfant mérite et qu’il n’y a pas d’obstacle à donner la pleine reconnaissance aux décisions étrangères et aux certificats de naissance.Le sens de la décision est double. D’une part, elle affirme clairement qu’en vertu de la loi italienne, la parentalité n’a pas besoin de s’appuyer uniquement sur la biologie. L’intention de devenir un parent établit une paternité à part entière. Ce principe s’applique à tout le monde, c’est-à-dire aux couples hétérosexuels et homosexuels. D’autre part, elle rejette également l’idée que les hommes ne peuvent pas prodiguer l’amour et les soins dont les enfants ont besoin. C’est une étape importante vers l’égalité entre les sexes relativement au désir d’enfants.

La famille souhaite garder sa vie privée et n’est pas disponible pour des interviews. Les jumeaux, maintenant bientôt âgés de sept ans, détiennent la citoyenneté italienne et canadienne. Il n’existe aucun précédent connu. Une décision isolée prise par le tribunal pour enfants de Rome en 2015 a accordé au second père une forme d’adoption plus faible.

Le communiqué de presse italien ainsi que le lien vers le jugement (en italien) sont disponibles sur http://www.schuster.pro