Le projet de loi bioéthique « PMA pour toutes » voté le 29 juin 2021: vraie-fausse évolution ? Conséquences pratiques pour les Procréations médicalement assistées et les Gestations pour autrui réalisées à l’étranger.

by noemiehouchettran

Après des années de discussion, le Parlement a enfin voté la loi bioéthique le 29 juin 2021.

Une partie du texte porte sur la Procréation médicalement assistée.

La Procréation Médicalement assistée, avec ou sans tiers donneur, est désormais ouverte en France non seulement aux couples hétérosexuels mais également désormais aux couples de femmes et aux femmes célibataires.

S’agissant des modalités, rien de bien nouveau. Les candidats doivent rencontrer toute une équipe médicale, se voir délivrées des informations sur la conservation des gamètes, sur la divulgation des informations non identifiantes recueillies auprès du tiers donneur, sur le caractère irrévocable de la filiation établie… Ils doivent réitérer leur consentement sous 1 Mois après le premier entretien. Lorsqu’il y a un recours à un tiers donneur, comme dans la grande majorité des cas, le consentement doit se faire devant notaire. Il est révocable jusqu’à l’implantation des gamètes.

La seconde relative nouveauté concerne les couples de femmes puisqu’on voit apparaître la reconnaissance conjointe comme mode d’établissement de la filiation. On ne parlerait donc plus seulement de « reconnaissance de paternité » mais aussi de reconnaissance de maternité, même si cette expression n’est pas utilisée dans le texte. Il y eut un long débat à ce sujet. On a même pu évoquer notamment une présomption de maternité en faveur de l’épouse de la mère.

Pourquoi fausse nouveauté ? 

Le droit français permettait-il jusque là d’établir une filiation non conforme à la réalité biologique ? oui. S’agissant des pères, leur filiation légale pouvait déjà être établie en l’absence de tout lien biologique avec l’enfant : c’était le cas avec une PMA par un couple hétéro-sexuel avec tiers donneur ou tout simplement dans le cadre d’une présomption de paternité de l’époux et/ou d’une reconnaissance par un père qui n’est pas le réel géniteur de l’enfant … S’agissant des mères, dans le cadre d’une PMA avec une donneuse d’ovocytes, la mère n’avait pas de lien biologique avec l’enfant. 

Qu’est-ce qui bloquait donc pour établir une seconde filiation maternelle ? Toujours ce même principe contenu dans notre code civil qui fait difficulté : la mère est celle qui accouche. 

Mais force est de constater que dans ce même code civil, la contestation de maternité et l’établissement judiciaire de la maternité ont toujours été prévus. S’il n’existait aucun autre moyen d’établir une filiation maternelle, dans ce cas les actions en contestation de maternité ne concerneraient que des fraudes d’identité ou des erreurs grossières lors des formalités de déclaration de naissance à la maternité.

Il y a donc bien une avancée sur le sol français, en droit interne : une PMA ouvertes à toutes et une reconnaissance conjointe pour établir directement la double filiation. 

Mais quid des parents français ayant choisi de réaliser une PMA à l’étranger ?  

Depuis des années, les célibataires ou les couples n’entrant pas dans les conditions restrictives du code civil partent à l’étranger pour réaliser une PMA. Rencontraient-ils des difficultés ? Des obstacles pratiques, bien entendu : trajets, temps perdu, coût supplémentaire… Mais la bataille juridique était assez rare et pour cause. Dans beaucoup de cas, l’opération pouvait passer inaperçue et la femme ayant réalisé une PMA à l’étranger était suivie en France et pouvait accoucher sur le territoire français.  L’acte de naissance de l’enfant est donc établi comme n’importe quel autre… avec le nom de la maman qui accouche. Le conjoint de cette maman devait reconnaître l’enfant tandis que la conjointe devait quant à elle être mariée à la maman et adopter l’enfant par la suite.

Lorsque l’accouchement a lieu à l’étranger et que le pays en question permet l’ établissement direct d’une double filiation, se posait en revanche la question de la transcription de l’acte de naissance de l’enfant né à l’étranger d’une PMA.

La transcription, rappelons-le, vise à recopier un acte d’état civil étranger sur les registres d’état civil français dès lors qu’une des parties est de nationalité française. Cette formalité sert notamment à obtenir un passeport français mais elle n’est pas obligatoire et son refus ne remet nullement en cause la validité intrinsèque de l’acte étranger : qui sommes-nous pour aller contester un acte délivré par une autorité étrangère ? Une absence  ou un refus de transcription ne remet pas plus en cause la filiation de l’enfant. La cour de cassation l’a encore rappelé  dans un arrêt du 18 novembre 2020 (RG 19-50043) « l’ action aux fins de transcription de l’acte de naissance étranger de l’enfant (…) n’est pas une action en reconnaissance ou en établissement de la filiation », laquelle est établie dans le pays de naissance de l’enfant selon son propre droit.

Quand la PMA dument réalisée à l’étranger était faite par un homme et une femme ou par une femme seule, la transcription de l’acte de naissance de l’enfant n’a jamais posé difficulté, peu importe la présence de tiers donneur et peu importe les différences entre les conditions posées par le droit étranger et le droit français. La discrimination s’opèrait envers les couples de femmes toujours avec ce principe selon lequel « la femme est celle qui accouche » : la transcription s’est longtemps faite uniquement pour la mère qui accouche, l’autre devant adopter son propre enfant pour figurer sur l’acte transcrit. 

Une autre discrimination apparaissait pour les couples ayant eu recours à une gestation pour autrui : tandis qu’il est parfois possible d’avoir deux parents d’intention parents biologiques avec ce procédé même si cela est assez rare en pratique, le fait de faire appel à une mère porteuse empêchait les parents d’intention de transcrire complètement leur acte de naissance au nom du même principe : « la femme est celle qui accouche » . Pourtant, la gestation pour autrui est une technique parmi d’autres de procréation médicalement assistée. Elle n’est simplement pas permise sur le territoire français, comme la PMA pour les célibataires ou pour les couples de femmes jusqu’au vote de cette loi.

Le 18 décembre 2019, la cour de cassation avait enfin aligné sa jurisprudence sur les GPA et les PMA réalisées à l’étranger dans des conditions non prévues par le droit français.

Au terme de trois arrêts en date du 18 décembre 2019 (RG 18-12327, 18-11815 et 18-14751), la Cour de cassation avait aligné la situation des enfants de parents français issus de GPA ou de PMA pratiquées à l’étranger.  Dans ces arrêts, la Cour de cassation rappelle que la transcription est une formalité facultative et qu’il ne s’agit pas de revenir sur une filiation légalement établie à l’étranger. Elle ordonne la transcription complète des actes de naissance.

Ainsi, elle (la Cour) considère en effet qu’en présence d’une demande de transcription, ni la circonstance que l’enfant soit né à l’issue d’une GPA ni la circonstance que l’acte désigne le père biologique de l’enfant et un deuxième homme comme père ou parent ne constituent des obstacles à la transcription, à condition toutefois que l’acte étranger soit régulier, exempt de fraude et conforme au droit de l’État dans lequel il a été́ établi » (communiqué de la cour de cassation du mercredi 18 décembre 2019, Arrêt n°1111 et Arrêt n°1112).

Cette jurisprudence a été réitérée.

Dans deux arrêts du 4 novembre 2020 (RG 19-15739 et RG 19-50042), la Cour de cassation, ayant à statuer sur une demande d’adoption par le conjoint du père, seul parent figurant sur l’acte de naissance de l’enfant né au Mexique dans le premier arrêt et en Inde dans le second arrêt, a rappelé que « le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne fait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l’adoption, par l’époux du père, de l’enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l’adoption sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant. »

Encore plus récemment, dans l’arrêt déjà cité du 18 novembre 2020 (RG 19-50043), la cour de cassation a rappelé que « les mêmes impératifs et la nécessité d’unifier le traitement des situations ont conduit à une évolution de la jurisprudence en ce sens qu’en présence d’une action aux fins de transcription de l’acte de naissance étranger de l’enfant, qui n’est pas une action en reconnaissance ou en établissement de la filiation, ni la circonstance que l’enfant soit né à l’issue d’une convention de gestation pour autrui ni celle que cet acte désigne le père biologique de l’enfant et un deuxième homme comme père ne constituent des obstacles à la transcription de l’acte sur les registres de l’état civil, lorsque celui-ci est probant au sens de l’article 47 du code civil (1re Civ., 18 décembre 2019, pourvoi n° 18-12.327, publié, et 1re Civ., 18 décembre 2019, pourvoi n° 18-11.815, publié) ».

La position est donc bien claire depuis 1 an et demi : l’acte de naissance d’un enfant issu de n’importe quelle PMA, y compris une GPA, régulièrement réalisée à l’étranger, ie respectant les critères du droit local, doit être transcrit si ce dernier est suffisamment probant du lien de filiation établi à l’étranger.

Quand on parle donc de « régularité » de l’acte de naissance local, on parle donc de régularité formelle : bon orthographe et identité conforme, bon lieu de naissance, bonne signature, apposition de l’apostille ou légalisation éventuelle… 

Quand on parle de régularité selon le droit étranger, il faut donc fouiner dans ce droit étranger et regarder si les conditions étaient bien réunies pour réaliser cette PMA. Par exemple, pour les GPA, nombre de pays ne permettent l’opération que pour des couples mariés. L’infertilité du couple revient également souvent comme condition. L’abandon des droits éventuels de la mère porteuse[1] si elle ne figure pas clairement dans le droit étranger nous semble devoir être systématiquement vérifié, comme c’est le cas en matière d’adoption internationale.

Revenons-en donc à ce projet de loi bioéthique voté le 29 juin 2021. 

Quel apport pour ces couples partis à l’étranger ? 

L’article 6 du projet de loi nous indique que pendant 3 ans à compter de la publication de la présente loi,  les couples de femmes ayant réalisé une PMA à l’étranger peuvent aller faire la reconnaissance conjointe devant notaire pour établir la filiation d’une maman 2 dont la filiation n’aurait donc pas encore été établie. 

Donc si jamais Mesdames, vous aviez encore un acte de naissance français ne faisant figurer que la maman qui a accouché, vous aurez vraisemblablement plusieurs solutions : 

  1. Vous faites la reconnaissance conjointe devant notaire et vous renvoyez le tout au Procureur de la République de Nantes ;
  2. Vous avez un acte étranger avec vos deux noms et vous (r)envoyez donc une nouvelle demande de transcription basée sur la jurisprudence de la Cour de cassation de décembre 2019 et postérieure ;
  3. Vous faites une adoption pour que la maman 2 adopte son propre enfant ;
  4. Vous ne faites rien, votre filiation a déjà été établie à l’étranger, laquelle est reconnue automatiquement par la France et l’enfant a déjà son passeport français parce que maman 1 était française ou parce que vous avez sollicité un certificat de nationalité française.

Le projet ne vient donc pas révolutionner votre situation mais vous offre une option supplémentaire et une vraie reconnaissance de principe.

Vous avez fait appel à une mère porteuse ? Il semble que l’article interdisant les transcriptions complètes d’actes de naissance d’enfants issus d’une GPA ait finalement disparu de ce texte définitif. Ouf ! On ne commentera donc pas le contenu de cet article. 

L’article 7 du projet de loi semble toutefois vous être destiné : il est indiqué que l’article 47 est complété avec cette phrase: « celle-ci est appréciée au regard de la loi française ». 

Rappelons donc ce que dispose l’article 47 actuel : « tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. »

Donc on comprend que la « réalité » doit être « appréciée au regard de la loi française ». Donc on apprécierait une réalité au regard de la loi du for…. 

On comprend entre ces lignes quelque peu obscures que le message des parlementaires de « la réalité appréciée au regard de la loi française » doit correspondre au principe selon lequel la mère est celle qui accouche. Mais rappelons-leur que de toute façon les qualifications, en droit international privé, sont déjà faites lege fori.

Plus généralement, cet ajout ne nous semble pas pouvoir remettre en cause la nature probatoire de cet article 47 d’une filiation déjà légalement établie à l’étranger. 

La juste analyse et l’actuelle jurisprudence de la Cour de cassation ne semblent pas ébranlées par cet ajout, même si nul doute que quelques irréductibles seront tentés tôt ou tard de s’en servir.

En résumé, si le projet de loi bioéthique dans sa version définitive permet une avancée significative sur notre territoire pour les candidats à la PMA, il visait initialement et très paradoxalement à faire machine arrière pour les candidats tentant leur chance à l’étranger. 

Le texte voté ce 29 juin dernier ne semble finalement n’avoir aucun impact majeur sur la jurisprudence actuelle. 

Elle conforte incontestablement la jurisprudence pour les PMA réalisées à l’étranger par des couples de femmes. 

On pourrait même y voir un moyen de conforter aussi la jurisprudence actuelle pour les GPA, en dépit de l’intention du législateur : si la reconnaissance conjointe est offerte dans ce texte aux couples de femmes ayant réalisé une PMA à l’étranger avant la publication de la loi et ayant selon les termes du texte une filiation de l’enfant établie uniquement avec la mère qui a accouché afin d’« établir »[2] a posteriori  une double maternité, il est clair que le principe selon lequel la mère est celle qui accouche ne saurait plus constituer un obstacle pour « établir » une filiation maternelle envers une mère d’intention qui n’aurait pas accouché. 

On ne voit donc pas comment on pourrait encore invoquer ce principe pour refuser une transcription d’acte de naissance d’un enfant issu d’une PMA, quelle qu’elle soit.

Noémie HOUCHET-TRAN

Avocat au Barreau de Paris

nhtavocat.com

Spécialiste en Droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine

Droit international de la famille

[1] Ou l’absence totale de droits ab initio car rappelons tout de même que notre principe selon lequel la mère est celle qui accouche n’existe pas nécessairement en droit étranger et que dans certains droits, il est possible d’abandonner tout droit parental avant la naissance.

[2] Le choix du mot établir dans le texte semble inapproprié car il ne semble pas bien distinguer les cas de figure : soit la PMA a été réalisée par la femme à l’étranger en tant que célibataire et donc la filiation n’est établie qu’envers elle et il est donc parfaitement logique que la transcription ne fasse état que d’une mère soit la PMA a été réalisée par le couple à l’étranger et dans ce cas il ne s’agit pas « d’établir » la filiation envers la maman 2 mais simplement de la transcrire, ce qui était déjà possible.

REPRISE ACTIVITE JUDICIAIRE ET DÉCONFINEMENT DES CABINETS D’AVOCATS – RESTART OF JUDICIAL ACTIVITY AND END OF QUARANTINE FOR LAW FIRMS

by noemiehouchettran

Chers Clients,

Comme vous le savez sûrement, le déconfinement commencera en France progressivement à partir du 11 mai.

            * La reprise de l’activité judiciaire 

Le Gouvernement n’ayant pris aucune disposition spécifique à l’égard de la Justice, il appartient pour l’instant à chaque juridiction de s’organiser pour reprendre l’activité.

Pour Paris, le service a déjà repris lentement. Les messages/ conclusions adressés au tribunal ou à la Cour depuis le 16 mars ne pouvaient pas être réceptionnés faute pour les greffes de pouvoir se connecter à distance au système de communication électronique avec les tribunaux (dit RPVA). Depuis le 27 avril environ, les greffes semblent avoir repris du service et nous accusent réception de tous nos messages petit à petit. Les communications d’écritures peuvent donc reprendre sereinement.

Les magistrats ont travaillé chez eux et les délibérés attendus depuis le 16 mars 2020 devront donc être envoyés dans les semaines à venir, le temps pour les greffes de rattraper leur retard. L’enregistrement des requêtes déposées avant le 16 mars devrait également reprendre.

Pour les audiences prévues entre le 16 mars et le 24 juin 2020 aux affaires familiales, les avocats sont invités à déposer leurs dossiers de plaidoiries en version papier au tribunal ou par la poste à compter du 4 mai 2020. Aucune plaidoirie physique ne sera possible. Si l’un des avocats refuse de déposer son dossier, l’audience sera renvoyée à une date ultérieure communiquée par le greffe. Au vu du nombre de dossiers en attente, la date pourrait être lointaine. Aucune audience physique ne pourra donc se tenir pendant cette période.

La reprise des audiences physiques à Paris est annoncée pour courant juin, sans autre précision pour l’instant. Le Tribunal judiciaire étudie en ce moment la possibilité de reprendre les audiences par visio-conférence en concertation avec le Barreau de Paris, ce qui serait idéal pour tous.

S’agissant des procédures d’exécution, le dépôt des requêtes sera de nouveau possible au tribunal dès le 11 mai 2020.

À l’instar du Tribunal judiciaire voisin de Nanterre, les avocats seront vivement incités à déposer un dossier de plaidoirie au lieu de plaider physiquement leur dossier pour les audiences prévues au-delà du 24 juin 2020. Les dossiers de plaidoirie pourront même certainement d’ici là être envoyés directement en version électronique via une plateforme en cours d’élaboration.

Les autres juridictions de France ont annoncé des conditions de reprise assez similaires.

L’écrit prend donc le pas sur l’oralité, ce qui est critiqué par nombres de nos confrères. L’impératif nous semble être une reprise de l’activité judiciaire, même dématérialisée et cela semble être la tendance.

Nous vous tiendrons bien entendu au courant de toute annonce.

            * Le déconfinement des cabinets d’avocats 

Habitué au travail dématérialisé et très bien équipé, notre cabinet a poursuivi son activité sans mal, quoique victime de l’arrêt préjudiciable des juridictions.

Le gouvernement préconise de favoriser le télétravail pour une durée minimale de 3 semaines à compter du 11 mai 2020. Le bon sens préconise quant à lui de favoriser ce dernier jusqu’à la fin de la pandémie.

C’est pourquoi, en lieu et place d’un dépôt de pièces au cabinet, nous vous demanderons de favoriser au maximum un dépôt par mail et par courrier postal. L’adresse personnelle de l’associée vous sera communiquée le cas échéant.

Pour les rendez-vous, nous favoriserons au maximum la visio-conférence. Si celle-ci n’était pas possible ou souhaitable, nous nous organiserons avec les confrères partageant nos locaux et nous espacerons les rendez-vous afin d’éviter tout rassemblement dans la salle d’attente. L’ensemble des parties communes et privatives sera nettoyé précautionneusement avant et après chaque rendez-vous et les pièces seront aérées. Du gel hydro-alcoolique sera mis à votre disposition dans un distributeur sans contact à l’entrée du cabinet et nous vous demanderons de bien vouloir porter un masque ou une visière pendant l’entretien. Nous vous demanderons également de veiller à ne toucher que le strict minimum. Nous vous demanderons enfin de prendre votre propre stylo. La santé n’a pas de prix.

Nous vous souhaitons bon courage pendant cette période et vous assurons de notre motivation à vous défendre avec toujours la plus grande virulence.

Nous restons à votre disposition.

Bien à vous,

Dear Clients,

As you surely know, the end of the quarantine will begin in France gradually from May the 11th.

            * The restart of judicial activity 

 

As the Government has not made any specific provision for the Judiciary, it is for the time being up to each jurisdiction to organize itself to restart its activity.

For Paris, the service has already slowly started again. Messages/conclusions addressed to the tribunal or to the Court since 16 March could not be received because the clerks could not connect remotely to the electronic communication system with the courts (known as RPVA). Since about 27 April, the clerks seem to be able to connect themselves again and are gradually acknowledging receipt of all our messages. This allows us to proceed with the communication of written documents/conclusions without any problems.

The magistrates have been working at home and the decisions expected since 16 March 2020 will therefore have to be sent in the upcoming weeks, time for the clerks to catch up. The registration of applications/petitions filed before 16 March should also start again.

For hearings scheduled between 16 March and 24 June 2020 in family cases, lawyers are invited to file their pleadings files in hard copy in court or by mail as of 4 May 2020. No physical pleadings will be possible. If one of the lawyers refuses to file his or her file, the hearing will be postponed to a later date communicated by the clerk. In view of the number of files pending, the date could be far away. Therefore, no physical hearing will be possible during this period.

The restart of physical hearings in Paris has been announced for the course of June, with no further details for the moment. The Judicial Tribunal is currently studying the possibility of restarting hearings by videoconference in consultation with the Paris Bar, which would be ideal for all.

With regard to enforcement procedures, it will be possible to file applications with the court again as of 11 May 2020.

Following the example of the neighboring Nanterre Judicial Tribunal, lawyers will be strongly encouraged to file a pleading file instead of physically pleading their case for the hearings scheduled beyond June 24, 2020. By then, the pleading files will certainly even be able to be sent directly in electronic version via a platform that is currently being developed.

The other tribunals in France have announced fairly similar conditions for the restart.

Written pleadings thus take precedence over oral pleadings, which is criticized by many of our colleagues. The imperative seems to us to be a restart of judicial activity, even dematerialized, and this seems to be the trend.

We will of course keep you informed of any announcements.

            * The end of the quarantine for law firms 

Accustomed to dematerialized work and being very well equipped, our firm has continued its activity without difficulty, although being a victim of the prejudicial stop in the courts’ activities.

The Government is recommending that teleworking be encouraged for a minimum of 3 weeks from 11 May 2020. As for common sense, it recommends favoring it until the end of the pandemic.

This is why, instead of filing documents with the firm, we will ask you to favor as much as possible a filing by e-mail and postal mail. The partner’s personal address will be communicated to you if necessary.

For appointments, we will favor videoconferencing as much as possible. If this is not possible or desirable, we will organize ourselves with colleagues sharing our premises and we will space out the appointments to avoid any gathering in the waiting room. All common and private areas will be cleaned carefully before and after each appointment and the rooms will be ventilated. Hydroalcoholic gel will be available in a contactless dispenser at the entrance of the premises and we will ask you to wear a mask or visor during the appointment. You will also be asked to ensure that you only touch the bare minimum. Finally, you will be asked to bring your own pen. Health is priceless.

We wish you all the best during this period and assure you of our motivation to always defend you with the utmost virulence.

We remain at your disposal.

Yours sincerely,

Noémie HOUCHET-TRAN et Claire ROUSSEL
Avocats à la cour

37 rue d’Amsterdam 75008 Paris. Fond de cour. 2ème étage. Pas de code d’accès en journée
Tél: +33 (0)1.84.16.02.93 Fax: +33 (0)1.84.16.02.95
noemie.houchet.tran@gmail.com
Toque E1391

Reprise de l’activité judiciaire à Paris – Paris courts judicial activities

by noemiehouchettran

Chers Clients, Dear Clients,

Nous vous informons que Paris a annoncé la reprise des activités judiciaires le 11 Mai mais pour l’instant sans plaidoiries (soit par dépôts de dossiers uniquement). Please note that the Paris courts will start their judicial activities again on May the 11th, but for the time being without pleadings (i.e. by filing only).

Nous continuons bien sûr à rester à votre disposition pendant cette période et à vous tenir informés. We will of course continue to remain at your disposal during this period and to keep you informed.

Portez vous bien ! Take care !

L’équipe du cabinet, Nht Family Law Firm Team

Résumé de la Partie VI du Guide de bonnes pratiques de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants : l’interprétation et l’application de l’exception de risque grave prévue à l’article 13(1)(b)

by noemiehouchettran

À l’occasion du 40e anniversaire de la conclusion de la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants[1], la Conférence de La Haye de droit international privé (ou Hague Conference on Private International Law) nous présente la Partie VI du Guide de bonnes pratiques en vertu de ladite Convention et portant sur l’une de ses dispositions essentielles : l’article 13(1)(b) ou l’« exception de risque grave »[2].

Pour rappel, aux termes de l’article 13(1)(b), « l’autorité judiciaire ou administrative de l’État requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant si la personne, l’institution ou l’autre organisme qui s’oppose au retour de l’enfant établit (…) qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ».

L’exception de risque grave découle de la prise en considération de l’intérêt de l’enfant (dont la situation doit être au cœur de l’examen du juge), compte tenu de « l’intérêt primaire de toute personne de ne pas être exposée à un danger physique ou psychique, ou placée dans une situation intolérable ».

Si les termes de la Convention illustrent le postulat fondamental selon lequel le déplacement ou le non-retour illicite d’un enfant est généralement préjudiciable à son bien-être et qu’il sera dans son intérêt supérieur de retourner dans l’État de sa résidence habituelle où toute question relative à la garde ou au droit de visite devrait être résolue, cela n’est pour autant pas toujours le cas.

Aussi, avec toujours en tête l’intérêt primordial de l’enfant, il pourra parfois paraitre opportun de ne pas ordonner son retour.

L’une des principales motivations à l’origine de cette Partie VI du Guide est donc la nécessité de promouvoir autant que possible une application homogène de l’article 13(1)(b) à l’échelle mondiale, et ce en prodiguant des orientations aux juges, Autorités Centrales ou encore avocats ou médiateurs qui sont amenés à appliquer cet article dans le cadre d’une demande de retour.

Il est néanmoins rappelé que bien qu’il aborde les questions d’interprétation d’un point de vue général, ce Guide n’est pas conçu pour diriger l’interprétation de l’article 13(1)(b) dans les affaires individuelles. Celle-ci relève « exclusivement de l’autorité compétente pour décider du retour », compte tenu des faits propres à chaque espèce. En outre, ce Guide n’a pas vocation à être contraignant pour les États contractants à la Convention et leurs juridictions. Il s’agit uniquement de bonnes pratiques indicatives.

Le rappel du principe de la Convention : le retour immédiat de l’enfant

La Convention a été conçue dans le but de « protéger l’enfant, sur le plan international, contre les effets nuisibles d’un déplacement ou d’un non-retour illicite et établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l’enfant dans l’État de sa résidence habituelle, ainsi que d’assurer la protection du droit de visite » (cf. son préambule). Ce principe est rappelé en son article 1er[3].

Ce principe fondamental est fondé sur trois notions :

  • Le déplacement ou le non-retour est illicite lorsqu’il a lieu en violation du droit de garde (dont la définition autonome est prévue à l’article 5(a) de la Convention à savoir « le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence ») : l’un des parents doit en principe obtenir le consentement de l’autre, ou à défaut une autorisation judiciaire, avant d’emmener ou de retenir l’enfant dans un autre État ;
  • Tout déplacement ou non-retour illicite est nuisible à l’enfant;
  • Les autorités de l’État de la résidence habituelle de l’enfant sont les mieux placées pour statuer en matière de droits de garde et de visite. Il est d’ailleurs à noter que la décision de retour n’est pas une décision sur la garde,question sur laquelle seules les juridictions de l’État de résidence habituelle de l’enfant avant le déplacement peuvent statuer.

Ainsi, pour remplir cet objectif de retour immédiat, la Convention prévoit une procédure sommaire et rapide (dépôt d’une demande de retour par le parent délaissé auprès de l’autorité ou du tribunal compétents de « l’État contractant où se trouve l’enfant », conformément à ses procédures et pratiques internes).

Lorsque l’enfant a été déplacé ou est retenu illicitement dans un État contractant autre que celui de sa résidence habituelle, l’autorité ou le tribunal compétents saisis de la demande de retour sont tenus d’ordonner son retour immédiat.

Néanmoins et de façon exceptionnelle, la Convention admet que le non-retour d’un enfant se justifie, notamment en raison de l’exception visée à l’article 13(1)(b) : le risque grave.

Quelles sont les catégories de risque visées ?

L’article 13(1)(b) prévoit trois catégories de risque :

  • Un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique (par exemple dans le cas de violences, notamment sexuelles) ;
  • Un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger psychique(par exemple : la séparation de l’enfant et du parent qui l’a soustrait notamment du fait du statut de ce dernier en matière d’immigration ou en raison de poursuites pénales pendantes le concernant dans cet État) ;
  • Un risque grave que de toute autre manière le retour de l’enfant ne le place dans une situation intolérable (on peut penser à la séparation de l’enfant de ses frères et sœurs).

Chaque catégorie peut être soulevée de manière autonome pour justifier une dérogation à l’obligation du retour immédiat de l’enfant. Toutefois, bien qu’elles soient indépendantes, elles sont souvent employées ensemble (par exemple le situation politique d’un pays peut exposer l’enfant à des risques physiques et le placer dans une situation intolérable) et les tribunaux ne les ont pas toujours clairement distinguées dans leurs décisions.

Comment est interprété le risque grave ?

Cette exception est « de nature prospective ». Il convient ainsi de se concentrer sur la situation de l’enfant au moment du retour et à la possibilité qu’elle ne l’expose à un risque grave à ce moment-là, soit dans l’avenir (même si des éléments passés, comme des violences, peuvent être invoqués de façon pertinente).

Peu importe la catégorie de risque grave invoquée, l’examen de ce dernier sera identique et suivra les mêmes étapes.

Quelles sont les étapes à suivre dans l’examen de l’exception de risque grave ?

Il convient de rappeler que, comme toutes exceptions de la Convention, l’exception de risque grave est appréciée strictement. 

Il faut également bien garder en mémoire qu’en raison des termes « n’est pas tenue d’ordonner le retour » du chapeau de l’article, l’autorité judiciaire ou administrative a seulement la faculté d’ordonner ou de refuser le retour de l’enfant lorsqu’une exception est établie. Il en résulte que les exceptions prévues à l’article 13 ne sont pas d’application automatique, en ce sens qu’elles n’aboutissent pas toujours au non-retour de l’enfant. Les juges vont apprécier au cas par cas.

Un raisonnement par étape va être suivi.

Étape 1 : le tribunal commence par examiner si les faits allégués par le parent qui a emmené l’enfant, ou par une autre personne ou un organisme qui s’oppose au retour, sont suffisamment précis et importants pour constituer un risque grave au sens de l’article 13(1)(b).

2 options sont alors possibles :

  • Soit il constate que les faits allégués en vertu de l’exception, même s’ils sont établis, ne sont pas suffisamment précis et importants pour constituer un risque grave : il peut alors ordonner le retour de l’enfant (sauf autres exceptions prévues à la Convention) ;
  • Soit il juge que les faits allégués sont suffisamment précis et importants pour constituer un risque grave : il poursuit l’examen de l’affaire.

Étape 2 : le tribunal vérifie ensuite s’il existe des mesures de protection adéquates et efficaces pour prévenir ou atténuer le risque grave dans l’État où l’enfant devrait retourner :

  • Si de telles mesures existent et peuvent être prises : le tribunal ordonne le retour de l’enfant ;
  • S’il n’existe pas de telles mesures de protection : il n’est pas tenu d’ordonner le retour de l’enfant (article 13(1)).

Quelles peuvent être les mesures de protection ?

Elles visent le plus souvent les cas de violences envers l’enfant ou domestiques. Elles recouvrent ainsi un large panel de services, aides et soutiens possibles (par exemple : accès à des services juridiques et sociaux, à une aide financière, à une aide au logement, aux services de santé, à des foyers ou encore les réponses apportées par les forces de l’ordre ou le système de justice pénale). Elles doivent pouvoir être mises en place concrètement dans l’État de résidence habituelle de l’enfant et s’avérer efficaces.

Elles peuvent aussi concerner la santé de l’enfant (par exemple avec un accès possible à un traitement médical).

Qui doit prouver le risque ?

Il appartient à la personne, à l’institution ou à l’organisme qui s’oppose au retour d’établir qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. La charge de la preuve incombe donc le plus souvent au parent qui a emmené l’enfant.

Il est à noter que les règles de procédure et de preuve (norme et établissement) relèvent de la loi du for, à savoir de la loi de l’État requis dans lequel se situe le tribunal.

Quelles sont les lignes directrices à suivre ?

Afin de garantir le retour immédiat des enfants, de nombreux États contractants ont adopté des procédures spécifiques, notamment pour accélérer les procédures de retour.

Il ressort ainsi généralement que lorsqu’ils mettent en œuvre les mécanismes prévus par la Convention, les États doivent notamment par le biais de :

  • Leurs tribunaux :
  • Adopter une gestion effective de l’instance, c’est-à-dire s’assurer que la procédure reste axée sur l’objet / le champ limité de la procédure de retour, y compris l’exception de risque grave, et assurer la résolution rapide de la question, sans retard injustifié (par exemple : détermination prompte des questions pertinentes, proposition d’une résolution amiable, participation des parties à la procédure et de l’enfant via son audition) ;
  • Leurs Autorités centrales :
  • Prendre les mesures appropriées pour faciliter l’introduction des procédures judiciaires ou administratives ;
  • Coopérer entre elleset promouvoir une collaboration entre les autorités compétentes dans leurs États respectifs pour assurer le retour immédiat des enfants (notamment en communiquant efficacement entre elles quant aux législations, à la situation de l’enfant ou encore aux directives des tribunaux).

On peut donc saluer la publication de cette partie VI du Guide qui délivre des lignes directrices et exemples toute en préservant la souveraineté des États et les appréciations in concreto, indispensables à ce type de cas. On déplore néanmoins et paradoxalement le manque de directives plus claires à l’égard des juridictions sur certaines exceptions récurrentes encore interprétées de façon trop disparates selon les États.

Sources :

– Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants : https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/full-text/?cid=24

– Convention Enlèvement d’enfants de 1980 – Guide de bonnes pratiques – Partie VI Article 13(1)(b) : https://assets.hcch.net/docs/843d1604-e3af-4b79-9797-10e3cf51c35a.pdf

– Forum Famille Dalloz du 10 mars 2020 : http://forum-famille.dalloz.fr/2020/03/10/enlevement-international-denfants-et-exception-du-risque-grave-le-guide-de-bonnes-pratiques/

[1] https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/full-text/?cid=24

[2] https://assets.hcch.net/docs/843d1604-e3af-4b79-9797-10e3cf51c35a.pdf

[3] Article 1er : « La présente Convention a pour objet :

  1. a) d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout État contractant ;
  2. b) de faire respecter effectivement dans les autres États contractants les droits de garde et de visite existant dans un État contractant. »