Possible steps to improve the operation of Article 15 of The Hague Convention of 25 October 1980

Article 15 of The Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction provides an optional mechanism for a requested court or other competent authority seized of return proceedings to ascertain the law of a foreign State applied under the 1980 Convention to a specific case, by recourse to a foreign authority. The Article reads as follows:

“The judicial or administrative authorities of a Contracting State may, prior to the making of an order for the return of the child, request that the applicant obtain from the authorities of the State of the habitual residence of the child a decision or other determination that the removal or retention was wrongful within the meaning of Article 3 of the Convention, where such a decision or determination may be obtained in that State. The Central Authorities of the Contracting States shall so far as practicable assist applicants to obtain such a decision or determination.”

By doing so article 15 “answers to the difficulties which the competent authorities of the requested State might experience in reaching a decision on an application for the return of a child through being uncertain of how the law of the child’s habitual residence will apply in a particular case”.

It is to be noted that an Article 15 request is purely voluntary and not mandatory, such that “the return of the child cannot be made conditional upon such decision or other determination being provided” (noting that it may be impossible to obtain such a decision or determination in the State of the child’s habitual residence).

The Central Authority should facilitate the applicant’s obtaining of an Article 15 decision or determination and this “decision or certificate” should contain an analysis bearing on whether the removal or retention was wrongful under the terms of the 1980 Convention, addressing the two elements articulated in Article 3:

  • the removal or retention constituted a breach of custody rights
  • and the applicant was prima facie exercising these rights “legitimately and in actual fact, in terms of the law of the child’s habitual residence”.

What are then the possible steps to improve the operation of Article 15?

  • Invite Contracting States to make available or improve existing procedures for Article 15 decisions or determinations;
  • Increase availability of information on Article 15 and its operation: a barrier commonly identified in the operation of Article 15 is a lack of experience of some judges and other authorities in issuing a decision or determination, or simply a lack of awareness that such decisions or determinations might be issued at all;
  • Clarify internal procedures and practices: it may be desirable to have implementing legislation for the 1980 Convention that provides, if necessary, a legal basis for and clarifies procedures for obtaining an Article 15 decision or determination ;
  • Improve the practical application of Article 15 with:
    • Analysis as to when an Article 15 decision or determination is required;
    • Use of alternatives before requesting an Article 15 decision or determination (for example a competent authority may use the IHNJ and direct judicial communications to swiftly resolve ambiguous issues through judicial exchange).

In general, Contracting States to the 1980 Convention might be invited to implement effective Article 15 procedures, or to review and clarify internal procedures where the Article 15 decisions or determinations are already available, including through the setting of meaningful timeframes for their issuance.

 

Source: https://assets.hcch.net/docs/8d8fe552-1dbb-43ec-99e1-cb82de674ab1.pdf

 

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Résumé du guide des bonnes pratiques consacré à l’article 13(1)(b) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980

La Commission spéciale sur le fonctionnement pratique des Conventions Enlèvement d’enfants de 1980 et Protection des enfants de 1996 octobre 2017 a élaboré un guide de bonnes pratiques consacré à l’article 13(1)(b) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants également appelé « exception de risque grave ».

Pour rappel, aux termes de l’article 13(1)(b), l’autorité judiciaire ou administrative de l’État requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant si la personne, l’institution ou l’autre organisme qui s’oppose au retour de l’enfant établit « qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ».

L’exception de risque grave découle de la prise en considération de l’intérêt de l’enfant (dont la situation doit être au cœur de l’examen du juge), compte tenu de « l’intérêt primaire de toute personne de ne pas être exposée à un danger physique ou psychique, ou placée dans une situation intolérable ».

Si les termes de la Convention illustrent le postulat fondamental selon lequel le déplacement ou le non-retour illicite d’un enfant est généralement préjudiciable à son bien-être et généralement il sera dans l’intérêt supérieur de l’enfant de retourner dans l’État de la résidence habituelle où toute question relative à la garde ou au droit de visite devrait être résolue, cela n’est pour autant pas toujours le cas.

Aussi, avec toujours en tête l’intérêt primordial de l’enfant, il pourra parfois paraitre opportun de ne pas ordonner son retour.

L’une des principales motivations à l’origine de ce Guide est donc la nécessité de promouvoir autant que possible une application homogène de l’article 13(1)(b) à l’échelle mondiale.

Les informations présentées visent à aider les juges ou d’autres autorités compétentes saisies d’une procédure de retour, dans leur fonction consistant à apprécier l’exception de risque grave lorsque celle-ci est invoquée devant eux en leur qualité d’autorité compétente appelée à statuer sur une demande de retour. Ce Guide contient également des informations sur le rôle des Autorités centrales désignées en vertu de la Convention.

Il est néanmoins à souligner que bien qu’il aborde les questions d’interprétation d’un point de vue général, ce Guide n’est pas conu pour diriger l’interprétation de l’article 13(1)(b) dans les affaires individuelles. Celle- ci relève « exclusivement de l’autorité compétente pour décider du retour », compte dûment tenu des faits propres à chaque espèce.

 

Quelles sont les catégories de risque visées ?

L’article 13(1)(b) prévoit trois catégories de risque :

−  un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ;

−  un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger psychique ;

−  un risque grave que de toute autre manière le retour de l’enfant ne le place dans une situation intolérable ;

Chaque catégorie d’exception peut être soulevée de manière autonome pour justifier une dérogation à l’obligation du retour immédiat de l’enfant. Toutefois, bien qu’elles soient indépendantes, elles sont souvent employées ensemble et les tribunaux ne les ont pas toujours clairement distinguées dans leurs décisions.

Il faut cependant garde en mémoire qu’en raison des termes « n’est pas tenue d’ordonner le retour » du chapeau de l’article l’autorité judiciaire ou administrative a seulement la faculté d’ordonner ou de refuser le retour de l’enfant lorsqu’une exception est établie. Il en résulte que les exceptions prévues à l’article 13 ne sont pas d’application automatique, en ce sens qu’elles n’aboutissent pas toujours au non-retour de l’enfant.

 

Qui doit prouver le risque ?

Il appartient à la personne, à l’institution ou à l’organisme qui s’oppose au retour d’établir qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. La charge de la preuve incombe donc le plus souvent au parent qui a emmené l’enfant.

 

Quelles sont les lignes directrices à suivre ?

Afin de garantir le retour immédiat des enfants, de nombreux États contractants ont adopté des procédures spécifiques, notamment pour accélérer les procédures de retour.

Il ressort ainsi généralement que lorsqu’ils mettent en œuvre les mécanismes prévus par la Convention, les États doivent notamment :

  • Respecter les limites des procédures de retour fixées par la Convention: ces dernières ne devraient ainsi pas comprendre une évaluation complète de l’« intérêt supérieur », typique des procédures relatives à la garde (pour rappel : L’article 16 interdit de prendre une décision sur le fond du droit de garde dans l’État où l’enfant a été déplacé ou retenu, et l’article 19 dispose qu’« [u]ne décision sur le retour de l’enfant rendue dans le cadre de la Convention n’affecte pas le fond du droit de garde ») ; elles sont en fait centrées sur le retour immédiat de l’enfant dans l’État de la résidence habituelle afin que les tribunaux de cet État puissent statuer au fond sur les questions de droit de garde et de droit de visite des parents. La Convention de 1980 ne règle pas ni ne modifie les questions de fond relatives à la garde de l’enfant qui relèvent de la compétence du tribunal de la résidence habituelle de l’enfant et de la loi applicable dans ce tribunal ;
  • Agir rapidement : le principe fondamental de la Convention, qui veut que le retour dans l’État de la résidence habituelle de l’enfant protégera celui-ci des effets dommageables de l’enlèvement, n’est respecté que si le retour intervient rapidement ;
  • Assurer la protection et le bien–être de l’enfant à tout moment de la procédure : ce sont les circonstances particulières de l’espèce, ainsi que les systèmes juridiques et les pratiques des États où la mesure doit être prise qui déterminent les mesures de protection qu’un tribunal peut prendre dans une affaire, allant même parfois jusqu’à protéger le parent qui l’a emmené (dans les cas où l’enfant est exposé ou soumis aux effets de la violence domestique dirigée contre l’autre parent).
  • Tenir compte de la volonté de l’enfant eu égard à son âge et sa maturité : indépendamment de l’invocation de l’exception prévue à l’article 13(2) (le tribunal peut : « refuser d’ordonner le retour de l’enfant [s’il] constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion ».), les tribunaux sont encouragés à tenir compte des vues de l’enfant relatives à d’autres exceptions, y compris l’article 13(1)(b) ;
  • Maintenir autant que possible le contact entre l’enfant et le parent auquel il a été retiré, dans toutes les circonstances où l’enfant ne court pas de risque et prévoir des protections adéquates (par ex. contacts supervisés ou rejet de la demande de contact) ;
  • Encourager les modes de résolution amiable entre les parentsvia la mise en place d’une médiation, en étudiant son opportunité et, si celle-ci est opportune, en appréciant si des protections seront nécessaires pendant la procédure de médiation.

Les autorités centrales doivent quant à elles principalement :

  • Coopérer entre elles et promouvoir une collaboration entre les autorités compétentes dans leurs États respectifs pour assurer le retour immédiat des enfants et réaliser les autres objectifs de la Convention ;
  • Communiquer le lieu où se trouve l’enfant si ce dernier est localisé et après s’être assuré que cette information ne risque pas de compromettre la sécurité de l’enfant et celle du parent qui l’a emmené ;
  • Prendre toutes les mesures appropriées « pour prévenir de nouveaux dangers pour l’enfant ou des préjudices pour les parties concernées, en prenant ou faisant prendre des mesures provisoires » (art. 7(2)(b) (par exemple un suivi psychosocial ou médical pour l’enfant) ;
  • Échanger des informations entre elles sur l’enfant, notamment sur sa situation sociale.

 

Quelles sont les appréciations majoritairement retenues par les cours ?

Il convient de rappeler que, comme toutes exceptions de la Convention, l’exception de risque grave est appréciée strictement.

Un raisonnement par étape va être suivi.

Étape 1 : L’autorité compétente commence par examiner si les faits allégués par le parent qui a emmené l’enfant ou par une autre personne ou un organisme qui s’oppose au retour sont suffisamment précis et importants pour constituer un risque grave au sens de l’article 13(1)(b).

2 options sont alors possibles :

  • Soit l’autorité compétente constate que les faits allégués en vertu de l’exception, même s’ils sont établis, ne sont pas suffisamment précis et importants pour constituer un risque grave : elle peut alors ordonner le retour de l’enfant (sauf autres exceptions).
  • Soit l’autorité compétente juge que les faits allégués sont suffisamment précis et importants pour constituer un risque grave : elle poursuit l’examen de l’affaire.

Étape 2 : L’autorité compétente vérifie ensuite s’il existe des mesures de protection adéquates et efficaces pour prévenir ou atténuer le risque grave dans l’État où l’enfant devrait retourner.

  • Si de telles mesures existent et peuvent être prises : l’autorité compétente est en mesure d’ordonner le retour de l’enfant.
  • S’il n’existe pas de telles mesures de protection : elle n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant (art. 13(1)).

 

Comment s’articule la Convention avec le Règlement Bruxelles II Bis ?

Le Règlement Bruxelles II bis renforce le principe de l’obligation faite au tribunal d’ordonner le retour immédiat de l’enfant et vise à réduire au strict minimum l’application de l’exception prévue à l’article 13(1)(b) de la Convention de 1980. Aux termes de ce Règlement, le retour de l’enfant est toujours ordonné s’il peut être protégé dans l’État de la résidence habituelle ; en conséquence, son l’article 11(4) prévoit qu’« [u]ne juridiction ne peut pas refuser le retour de l’enfant en vertu de l’article 13, point b), de la convention de La Haye de 1980 s’il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l’enfant après son retour ».

 

 

Source : https://assets.hcch.net/docs/18c71b81-06d1-4161-9d38-5506ec8affdd.pdf

2017: principaux apports jurisprudentiels en droit international de la famille

L’année 2017 a été riche en apports jurisprudentiels en droit international de la famille.

Retrouvez les arrêts les plus marquants ci-dessous, classés par catégories et triés par dates :

Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants – droit de garde – résidence habituelle :

  • Civ 1, 4 mai 2017, n°17-11.031 : est titulaire du droit de garde au sens de la Convention de 1980 un père bénéficiant, selon une décision de justice israélienne, d’un large droit de visite et d’hébergement et disposant, en application de la loi israélienne, du droit de consentir à tout changement de la résidence de l’enfant.
  • Civ 1, 17 mai 2017, n°16-20.141 : justifie sa décision la cour d’appel qui retient, pour dire illicite le déplacement d’un enfant, que celui-ci a sa résidence habituelle en Belgique, après avoir constaté que les parents ont manifesté l’intention de vivre dans ce pays, y ont demandé pour l’enfant un visa de long séjour, l’ont inscrit au registre des étrangers de la ville et à la crèche, les deux aînés étant scolarisés dans ce pays.
  • CJUE, 8 juin 2017, aff. C-111/17 PPU, sur question préjudicielle : très important arrêt sur la définition de la résidence habituelle d’un nourrisson : L’article 11, paragraphe 1, du règlement Bruxelles II bis doit être interprété en ce sens que, dans une situation dans laquelle un enfant est né et a séjourné de manière ininterrompue avec sa mère pendant plusieurs mois, conformément à la volonté commune de ses parents, dans un État membre autre que celui où ces derniers avaient leur résidence habituelle avant sa naissance, l’intention initiale des parents quant au retour de la mère, accompagnée de l’enfant, dans ce dernier État membre ne saurait permettre de considérer que cet enfant y a sa « résidence habituelle », au sens de ce règlement. En conséquence, dans une telle situation, le refus de la mère de retourner dans ce même État membre accompagnée de l’enfant ne saurait être considéré comme un « déplacement ou non-retour illicites » de l’enfant, au sens dudit article 11, paragraphe 1.
  • Civ 1, 14 juin 2017, n°17-10.980 : les juges du fond peuvent organiser les modalités du retour de l’enfant déplacé illicitement.
  • Civ 1, 12 juillet 2017, n°17-11.840 : la Convention “n’empêche pas qu’un autre instrument international liant l’Etat d’origine et l’Etat requis, ni que le droit non conventionnel de l’Etat requis, ne soient invoqués pour obtenir le retour d’un enfant qui a été déplacé ou retenu illicitement ou pour organiser le droit de visite” ;
  • Civ 1, 13 juillet 2017, n°17-11.927 : ne tire pas les conséquences légales de ses constatations, dont il résultait que l’enfant s’était intégrée dans son nouveau milieu, l’arrêt qui, pour ordonner le retour d’un enfant illicitement déplacé, retient que sa mère, avec qui il vit en France, ne s’exprime pas en français, est demandeuse d’asile, ne peut y travailler et réside chez un tiers, qui l’héberge avec ses trois enfants, après avoir pourtant relevé que l’enfant résidait en France depuis deux ans avec sa mère et ses demi-frères et soeur, y était scolarisé et parlait couramment le français.
  • Civ 1, 25 octobre 2017, n°17-20.063 : si, pour apprécier l’exception au retour d’un enfant déplacé illicitement, le juge doit, selon l’article 13 de la Convention de 1980, prendre en compte les informations transmises par l’autorité centrale de l’Etat d’origine, encore faut-il que leur contenu soit invoqué par le demandeur au retour.
  • Civ 1, 13 décembre 2017, n°17-19.727 : un parent peut disposer d’un droit de garde au sens de la Convention de La Haye de 1980 même si la résidence de l’enfant n’a pas été fixée à son domicile.

 

Filiation – recherche de paternité :

  • Civ 1, 20 avril 2017, n°16-14.349 : lorsqu’ils déterminent que la loi applicable au litige est celle d’un Etat fédéral, les juges doivent rechercher de quel Etat fédéré la loi est applicable, suivant les règles de conflit internes.
  • Civ 1, 12 juillet 2017, n°16-21.000 : le défendeur à une action en contestation de paternité est recevable à se prévaloir de ce qu’une loi étrangère est applicable à la possibilité de remettre en cause de la filiation contestée, dès lors que cette question n’a pas été tranchée dans le dispositif d’une décision rendue, même après que l’action en contestation a été déclarée recevable et une expertise biologique ordonnée.
  • Civ 1, 27 septembre 2017, n°16-19.654, PB : sont contraires à l’ordre public international français, en ce qu’elles privent l’enfant de son droit d’établir sa filiation paternelle, les dispositions de la loi camerounaise selon lesquelles l’action en recherche de paternité est irrecevable lorsque, pendant la période légale de conception, la mère a été d’une inconduite notoire ou a eu commerce avec un autre homme.

 

Exequatur :

  • Civ 1, 20 avril 2017, n°16-12.785 : pour apprécier l’existence d’une fraude dans l’obtention d’un jugement étranger, le juge de l’exequatur qui constate que la partie qui s’en prévaut a été régulièrement citée, dans des délais lui permettant d’organiser sa défense, n’a pas à rechercher si le juge étranger était tenu de prendre en considération les explications et les pièces fournies par un défendeur défaillant.
  • Civ 1, 4 mai 2017, n°16-13.645 : lorsque le litige présente des liens caractérisés avec un for, notamment en raison de la nationalité de l’une des parties, la saisine du juge de ce for, lorsqu’elle n’a pas pour objet de faire échec à une procédure engagée en France, ne constitue pas une fraude faisant obstacle à l’exequatur du jugement obtenu.
  • Civ 1, 13 décembre 2017, n°16-20.810, PB : en application de l’article 4 de la Convention franco-algérienne de 1964 sur l’exequatur, il incombe au juge devant qui l’un des époux se prévaut d’un jugement de divorce algérien de vérifier, au besoin d’office, s’il remplit les conditions prévues à l’article 1er de la Convention pour jouir de plein droit de l’autorité de chose jugée.

 

Régime matrimonial et liquidation :

  • Civ 1, 15 juin 2017, n°16-21.757 : c’est souverainement que les juges du fond apprécient l’opportunité de la licitation d’un immeuble situé à l’étranger.
  • Civ 1, 15 juin 2017, n°16-20.671 : ayant relevé que deux époux de nationalité marocaine, mariés en 1987, avaient fixé leur première résidence matrimoniale en France puis, dans un acte de donation entre époux, déclaré être soumis au régime de la communauté réduite aux acquêts, c’est souverainement que les juges en ont déduit qu’ils avaient manifesté la volonté de se soumettre au régime légal français.
  • Civ 1, 12 juillet 2017, n°16-24.017, 16-24.016, 16-24.015, 16-24.014 (quatre arrêts) : il est interdit au juge de substituer sa propre appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve soumis au juge étranger dont il est demandé l’exequatur de la décision, ou dont la régularité de la décision est appréciée à titre incident.
  • Civ 1, 13 décembre 2017, n°16-27.216, FS, PB : l’article 21 de la Convention de La Haye de 1978 impose que la désignation de la loi applicable au régime matrimonial fasse l’objet d’une stipulation expresse ; une simple mention figurant à deux actes notariés d’achat d’immeuble et respectivement de donation entre époux ne constitue pas une telle stipulation.

 

Divorce :

  • Civ 1, 1er juin 2017, n°16-11.437 : il appartient à toute juridiction devant laquelle est invoquée, à titre incident, l’opposabilité d’une décision étrangère, pour lui refuser le pouvoir de juger, de statuer sur ce point ; approbation d’un arrêt ayant considéré qu’une décision étrangère internationalement régulière avait prononcé le divorce des parties rendait sans objet l’instance en divorce française, quand bien même le juge français avait été saisi en premier.
  • Civ 1, 12 juillet 2017, n°16-18.821 : les juges constatant l’existence d’un élément d’internationalité doivent vérifier d’office leur compétence pour connaître de l’action en divorce au regard du règlement Bruxelles II bis.
  • Civ 1, 15 novembre 2017, n°15-16.265, PBI : la bascule sur le droit interne (ici le privilège de juridiction) au titre de la compétence résiduelle prévue à l’article 7 du règlement Bruxelles II bis n’est pas possible si on se trouve dans l’un des cas prévus à l’article 6, en l’espèce la nationalité européenne du défendeur.

 

Source : http://jafbase.fr/

L’établissement judiciaire d’une filiation qui viendrait s’ajouter à une filiation adoptive établie préalablement ne viole pas l’ordre public international français

En suite d’un renvoi après cassation, le 21 novembre 2017 la Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt très novateur en matière d’action en recherche de paternité, déclarant recevable l’action en établissement judicaire de paternité biologique de la demanderesse pourtant dotée d’une filiation paternelle adoptive légalement et préalablement établie.

(COUR D’APPEL DE PARIS Pôle 1 – Chambre 1 ARRET DU 21 NOVEMBRE 2017 (RG :  16/18307)

Pour exposer le contexte factuel de cette affaire, notre cliente Mme S. est née en 1955 au Royaume-Uni. À sa naissance, sa mère a déclaré M. B comme son père, bien que ce dernier ne l’ait jamais reconnue.

En 1958, en suite d’une action à fins de subsides introduite par la mère de Mme S., M. B a été condamné à lui payer une somme mensuelle. La mère de Mme S. est par la suite décédée en 1963. Le 11 août 1966, Mme S. a été adoptée par un cousin de cette dernière et son épouse.

Le 12 juillet 2010, Mme S. a assigné M. B en recherche de paternité devant le Tribunal de Grande Instance de Versailles.

Ce dernier est décédé le 24 octobre 2011 laissant pour héritier son fils M. RB, issu de son union avec sa femme prédécédée.

Par jugement rendu le 19 octobre 2010, le Tribunal de Grande Instance de Versailles a d’abord déclaré irrecevable l’action en recherche de paternité de Mme S., retenant qu’en application de l’article 311-14 du Code civil selon lequel la filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant, l’action en recherche de paternité était régie par la loi anglaise. Puis le tribunal a considéré que l’imprescriptibilité des actions relatives à la filiation prévue par le droit anglais était contraire à l’ordre public français, lequel suppose un terme prévisible à ces actions pour garantir les liens de filiation.

Par arrêt rendu le 27 mars 2014, la Cour d’appel de Versailles a confirmé le jugement, mais en procédant à une substitution de motifs et en retenant que l’établissement d’une filiation contredisant une filiation légalement établie est contraire à l’ordre public international.

Le 7 octobre 2015, la Cour de cassation a cassé cet arrêt pour manque de base légale au regard de l’article 3 du Code civil, la cour d’appel s’étant déterminée sans préciser les règles de droit anglais applicables, et pour une violation de l’article 16 du code de procédure civile, la cour d’appel ayant statué ainsi sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations sur le moyen relevé d’office de la contrariété à l’ordre public international français de l’établissement d’une filiation contredisant une filiation légalement établie.

L’affaire a été renvoyée devant la cour d’appel de Paris.

Par arrêt du 21 novembre 2017, la cour a dit que la loi anglaise était applicable à l’établissement de la filiation paternelle biologique de Mme S. à l’égard de feu M.B et que cette loi n’était pas contraire à l’ordre public international français. Elle a ainsi déclaré l’action en établissement de la filiation paternelle biologique de Mme S. recevable et ordonné une expertise biologique.

Sur le premier point et la loi applicable à l’établissement de la filiation paternelle, les termes de l’article 311-14 du Code civil sont clairs : « La filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant ». Aussi la loi anglaise, loi personnelle de la mère de la requérante au jour de sa naissance, est-elle applicable à la procédure.

Néanmoins c’est en raison même de cette application de la loi anglaise à l’action en recherche de paternité que la recevabilité de cette dernière était discutée entre les différentes juridictions.

Deux questions relatives à une possible contrariété à l’ordre public international français étaient posées :

  • L’absence de prescription du droit anglais pour l’établissement judiciaire de la filiation paternelle viole-t-elle les principes de sécurité et de stabilité des situations juridiques ?
  • L’établissement d’une nouvelle filiation paternelle biologique est-elle possible alors qu’une filiation paternelle adoptive a d’ores et déjà été légalement établie ?

Si la première question pouvait encore se poser il y a quelques années – c’est d’ailleurs selon cet argumentaire que le Tribunal de Grande Instance de Versailles a initialement déclaré l’action irrecevable –  la position de la Cour de cassation a depuis lors évolué.

Désormais elle considère qu’« il ne s’attache au mécanisme de la prescription aucun élément de l’ordre public international français dès lors que les juges ne peuvent suppléer d’office le moyen en résultant, qu’elle est susceptible de renonciation et qu’elle peut faire l’objet d’un aménagement conventionnel », ainsi «  la seule circonstance que l’exercice d’une action en recherche de paternité ne soit pas soumise à la prescription est insuffisante à caractériser une contrariété à l’ordre public ».

Cette position n’est donc pas surprenante et est parfaitement conforme à la jurisprudence que la Cour de cassation a pu développer entre le début de l’affaire et la décision.

Quant à la seconde question, la position est beaucoup plus novatrice.

La Cour a répondu positivement, expliquant que le droit français, qui connaît aussi l’adoption simple, laisse subsister des liens juridiques entre l’enfant adopté et sa famille d’origine, tout en créant de nouveaux liens de filiation adoptive entre l’adoptant et l’adopté. On aurait pu également citer l’article 346 du Code civil qui permet en outre à une personne d’être de nouveau adoptée en la forme plénière après le décès du premier adoptant. Il n’est donc pas impératif de se défaire d’une filiation avant d’en créer une autre comme pouvaient le penser les juridictions versaillaises. Donc « ne viole pas l’ordre public international, l’établissement d’une filiation qui viendrait s’ajouter à une filiation établie préalablement ».

Cette solution est possible grâce à l’application parfaite du droit anglais et de tous ses concepts, à savoir :

  • L’absence de fin de non-recevoir de l’action en recherche de paternité,
  • Et le contrôle incident de l’adoption qui mène à constater l’irrégularité de l’adoption en cause au regard des exigences du droit britannique.

Appliqué au cas d’espèce, deux conséquences en résultent :

  • Le droit anglais ne prévoyant pas de prescription pour agir quant à l’établissement d’une filiation, aucune prescription n’est donc opposable à Mme S. pour son action en recherche de paternité.
  • Au regard de l’analyse du droit anglais fourni par la requérante, il s’avère qu’il n’existe pas de fin de non-recevoir et surtout « que la recherche de parents biologiques n’apparaît pas impossible en Angleterre même lorsqu’une autre filiation a déjà été établie ». Néanmoins chaque cas est examiné au cas par cas par la jurisprudence, si bien que l’application de la loi anglaise est de nature à faire obstacle à la reconnaissance d’un lien de filiation qui viendrait contredire celui créé par l’adoption, souvent assimilée à celle plénière française.

Mme S. évoquait enfin la violation du droit au respect de sa vie privée et familiale, lequel est prévu par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et inclus le droit de connaître son ascendance (voir, notamment, Pascaud c. France, n° 19535/08, § 48, 16 juin 2011 et Jäggi c. Suisse, n° 58757/00, § 25, CEDH 2006 X), mais aussi le droit à la reconnaissance juridique de sa filiation (voir, par exemple, Mennesson c. France, n° 65192/11, § 46, CEDH 2014).

Sur ce point, la Cour a établi un juste équilibre dans la pondération des intérêts concurrents, à savoir, d’un côté, le droit de Mme S. à connaître son ascendance et à voir établir légalement celle-ci et, de l’autre, le refus de M. B., lorsqu’il était vivant, puis de son héritier, et l’intérêt général lié à la sécurité juridique, et a conclu à l’intérêt prépondérant de Mme S. de voir son action déclarée recevable.

La Cour a enfin ordonné une expertise biologique sur la requérante et sur l’ayant-droit du père présumé prédécédé.

Aussi, si une décision est encore à intervenir, elle ne porte désormais plus sur la recevabilité procédurale de l’action en recherche de paternité en elle-même, mais uniquement sur la probabilité factuelle de l’établissement d’un tel lien de filiation.

Fait notable dans cette affaire, le ministère public lui-même avait demandé dans son avis à la cour d’appliquer la loi anglaise dans tous ses concepts et de déclarer recevable l’action en recherche de paternité de Mme S., signe d’une réelle ouverture d’esprit en la matière, toujours plus marquée ces dernières années.

 

Le cabinet représentant Mme S. a pu doublement se réjouir de cet arrêt qui témoigne d’un réel progrès dans l’application toujours plus respectueuse du droit étranger et dans la recherche de la vérité biologique. Quoique rendue sous l’égide du droit britannique, cette jurisprudence permettant aux enfants ayant été adoptés d’intenter postérieurement une action en établissement judicaire de paternité marque un tournant décidément libéral en matière de filiation.

 

Par Maître Noémie HOUCHET-TRAN, Avocat à la Cour, et Claire ROUSSEL, sa collaboratrice

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L’établissement du lien de filiation au sein de la famille homoparentale

1° Les zones claires

Pour les couples de femmes

Le recours à la PMA (autorisé depuis la loi sur le mariage homosexuel) : les 2 avis de la cour de cassation de 2014 ont levé toute incertitude quand au fait de savoir si le recours à une technique non autorisée en France empêche l’adoption : deux femmes mariées peuvent à présent adopter librement l’enfant de l’autre.

Le délai de 6 mois d’accueil de l’enfant ne s’applique pas en principe à l’enfant du conjoint donc la requête en adoption peut être déposée dès la naissance du bébé.

En outre elle peut être déposée lorsque le couple est séparé de fait mais non divorcé.

La réforme de l’article 353 entraine une pratique régulière de l’audition de l’enfant lors de l’adoption. A Paris il sera entendu à partir de 7 ans.

Pour les couples d’hommes : sujet de grand changement cette année

La GPA et ses suites (prévue aux articles 16-7 et 16-9 du Code civil doublé d’un volet répressif précis prévu par le code pénal) :

Depuis cette année, la Cour de cassation autorise l’adoption pour les couple d’hommes de l’enfant du conjoint si elle répond à l’intérêt de l’enfant. Ce dernier est primordial.

Pour rappel, le principe de territorialité du droit pénal empêche les poursuites pénales lorsque toute l’opération a été effectuée à l’étranger.

Si la mère porteuse est mentionnée sur l’acte de naissance de l’enfant, elle doit donner son consentement dans sa langue d’origine. On va s’assurer du respect des conditions prévues par le droit français.

Il est possible de n’avoir un acte qui ne mentionne que le père.

Il vaut mieux donc ne pas mentionner la mère porteuse sur l’acte car cela empêche l’adoption plénière.

Aux États-Unis, le couple doit être marié avant que la gestation n’est lieue.

La vérification d’opposabilité du jugement d’adoption étranger est toujours possible selon les conditions de l’article 354 du code civil.

2° Les zones obscures

Les femmes ayant recours seule ou en couple à la GPA à l’étranger.

Aucun effet ne peut être prêté à un acte de naissance mentionnant deux mères.

En outre la GPA entraine un risque majeur de contestation de la succession après le décès du parent intentionnel.

Enfin les accords de coparentalité sont également problématiques car difficilement reconnus.

 

Source : commission ouverte sur l’homoparentalité du 3 octobre 2017

Résumé de la conférence du 2 octobre 2017 : Quel office du juge en 2018 ?

Tout comme un malade ne saurait se soigner sans médecin, un justiciable ne saurait ester en justice sans l’assistance d’un avocat, et ceci quelle que soit l’importance matérielle de l’enjeu.

Une justice de qualité, rapide, efficace, simple et lisible n’implique-t-elle pas en réalité un mode procédural unique confié à des acteurs aux responsabilités clairement établies et assumées à chaque étape du procès ?

Peu à peu un nouveau métier d’avocat destiné à éviter le juge remplace l’ancien.

Mais l’avocat demeure toujours au centre du système judiciaire, et il doit s’adapter sans cesse aux nouvelles règles et outils.

Même si les justiciables ont toujours le reflex de la saisine du juge, le but est à présent de trouver d’autres moyens de résolution des conflits, notamment en multipliant le nombre d’actes que les avocats peuvent réaliser seuls.

L’acte d’avocat a été conçu dans ce but.

Nous n’avons pas le choix si nous ne voulons pas que la justice soit une variable entre des besoins toujours plus croissants et des moyens insuffisants.

Les nouveaux outils mis à la disposition des avocats deviendront indispensables à ces derniers s’ils s’en servent. Les textes viennent ainsi à leurs services.

 

Source : https://www.cnb.avocat.fr/fr/quel-office-du-juge-en-2018-plaidoyer-pour-un-juge-moins-souvent-mais-un-juge-plus-present