La nouvelle procédure de divorce : résumé des nouveautés issues du Décret 2019-1380 du 17 décembre 2019 relatif à la procédure applicable aux divorces contentieux et à la séparation de corps ou au divorce sans intervention judiciaire

À l’aube des fêtes de fin d’année, le législateur nous a gâté avec quelques réformes. Le droit de la famille est fortement impacté.

C’est ainsi que le Décret du 17 décembre 2019, pris en application de la loi du 23 mars 2019 de programmation et de réforme pour la Justice, vient modifier les dispositions relatives au divorce contenues dans le Code de procédure civile. On en fera un bref exposé pratique.

S’agissant du divorce par consentement mutuel, les modifications entrent en vigueur immédiatement. Rien de bien méchant. Deux choses sont à retenir :

  1. La séparation de corps amiable pourra désormais suivre la même procédure simplifiée que le divorce ;
  2. La signature de la convention devra toujours se faire par les parties et leurs conseils respectifs ensemble mais elle pourra se faire par voie électronique. Cette signature électronique était déjà possible mais elle est désormais officialisée dans les dispositions spécifiques relatives au divorce.

S’agissant du divorce contentieux, les modifications entrent en vigueur le 1er septembre 2020.

C’est toute la procédure qui est chamboulée. On abandonne les deux étapes traditionnelles : l’introduction de l’instance par une requête suivie d’une audience de conciliation pendant laquelle le juge va fixer les mesures provisoires puis l’assignation en divorce ou requête conjointe indiquant le fondement du divorce (acceptation du principe du divorce, faute ou altération du lien conjugal).

Sauf situation d’urgence, on va désormais saisir le juge aux affaires familiales par voie d’assignation directement ou par requête conjointe.

Il faudra impérativement solliciter auprès du greffe une date d’audience d’orientation et sur les mesures provisoires en amont. L’assignation devra donc contenir à peine de nullité les lieu, date et heure de cette audience.

L’acte introductif d’instance ne devra comporter ni le fondement juridique de la demande « lorsqu’il relève de l’article 242 du Code civil » (= faute), ni les faits à l’origine de celle-ci. Ceci rappelle les critères de notre ancienne requête initiale mais si on ne peut tout exposer dans cet acte introductif, on devra donc rédiger des conclusions par la suite pour expliquer nos demandes. Le gain de temps est donc tout relatif.

Il pourra aussi contenir des demandes relatives aux mesures provisoires dans une partie distincte des demandes sur le fond.

La « copie de l’acte introductif » (signifiée on suppose… mais cela n’est pas précisé dans le Décret) devra être remise impérativement par RPVA au greffe 2 mois avant la date d’audience, sauf si la date a été donnée moins de 2 mois avant (dans ce cas c’est 15 jours) ou si nous sommes dans une situation d’urgence. La sanction est la caducité constatée d’office ou à la requête d’une partie. Cette sanction nous rappelle la récente refonte de la procédure d’appel dont le but est clairement de désencombrer par tous les moyens possibles les juridictions au détriment de l’intérêt des justiciables.

Le défendeur devra constituer avocat dans les 15 jours « à compter de l’assignation ». La représentation est donc désormais obligatoire pour les 2 parties dès le début de la procédure.

En cas d’urgence, notre précédente assignation à jour fixe aux fins de conciliation est remplacée par  une assignation « en divorce et à une audience d’orientation et sur mesures provisoires à bref délai ». Même mode de fonctionnement : on ira voir le juge aux affaires familiales munis d’une requête justifiant ce mode de saisine. S’il fait droit à la requête, on obtient une date d’audience plus rapprochée. La remise au greffe de la copie de l’assignation et la constitution de l’avocat du défendeur doit cette fois se faire au plus tard la veille de l’audience, sous peine de caducité constatée d’office par ordonnance.

Rappelons au passage que la loi du 23 mars 2019 nous a rappelé que la demande introductive d’instance devra toujours comporter une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux, sous peine d’irrecevabilité (article 252 alinéa 2 nouveau du Code civil).

Elle devra en outre comporter une partie sur la recherche d’accords hors du cadre judiciaire en rappelant les dispositions relatives à la médiation en matière familiale et à la procédure participative  et en sollicitant au besoin l’homologation des accords partiels ou complets des parties sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et les conséquences du divorce.

Selon le droit commun et comme dans toute procédure, le juge peut désormais enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur à tout moment.

À l’audience d’orientation et sur mesures provisoires, les parties devront soit être assistées soit représentéespar un avocat. La présence des parties est donc facultative, ce qui peut avoir un intérêt dans les divorces internationaux évitant des déplacements coûteux ou de longues commissions rogatoires.

Lors de cette audience, les parties peuvent présenter oralement leurs prétentions et moyens. Le caractère oral du début de la procédure n’a donc pas totalement disparu. Le juge peut toujours prendre en compte les éventuels accords des parties et fixe la date d’effet des mesures provisoires.

Si aucune mesure provisoire n’a été sollicitée dans l’acte introductif, il sera toujours possible d’en solliciter une ou plusieurs au juge de la mise en état pendant le cours de la procédure « dans les conditions prévues à l’article 789 » qui dispose pour rappel que « l’assignation indique à peine de nullité les jour et heure fixés par le président auxquels l’affaire sera appelée ainsi que la chambre à laquelle elle est distribuée. Copie de la requête est jointe à l’assignation.

L’assignation informe le défendeur qu’il peut prendre connaissance au greffe de la copie des pièces visées dans la requête et lui fait sommation de communiquer avant la date de l’audience celles dont il entend faire état. »

S’agissant plus particulièrement du divorce sur acceptation du principe du divorce, le procès-verbal d’acceptation pourra être signé par les parties pendant toute audience portant sur les mesures provisoires oupar acte sous seing privé contresigné par avocats « dans les 6 mois précédant la demande en divorce ou pendant la procédure ». Si cet acte est signé avant l’introduction de la procédure, il devra être annexé à la requête conjointe introductive d’instance. Ici, on va gagner du temps dans nombres de cas. En cours d’instance, il sera transmis au juge de la mise en état. À peine de nullité, l’acte rappelle les mentions de l’article 233 du Code civil, à savoir : « le divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci.

Cette acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel. »

S’agissant de l’altération du lien conjugal, on nous dit que lorsque la demande est fondée sur l’article 238 du Code civil, la juridiction ne peut statuer avant l’expiration d’un délai d’un an, sous réserve de l’alinéa 2 (demande reconventionnelle). Soit on assigne directement sur ce fondement de l’article 238 et le délai d’un an doit déjà avoir été écoulé, soit on assigne sans fondement et le délai d’un an doit être écoulé avant la décision finale.

Nous nous réservons le droit de compléter cet article après suivi de différentes formations à ce sujet et/ou de discussions avec des confrères. À suivre donc !

 

Noémie HOUCHET-TRAN
Avocat à la cour

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Les 3 arrêts de la Cour de cassation du 18 décembre 2019 : une évolution historique de la jurisprudence en matière de gestation pour autrui

 

  • La définition de la gestation pour autrui

La GPA (Gestation pour Autrui), vulgairement appelée « convention de mère porteuse » consiste à porter un enfant pour un autre couple. La mère porteuse abandonne tout droit sur l’enfant au profit des « parents d’intention » et ce en application du droit applicable sur le territoire de la future naissance de l’enfant.

Cette pratique toujours formellement interdite en France tant par le Code civil que par le Code pénal connaît néanmoins un succès certain auprès des couples français qui ne peuvent avoir d’enfants naturellement.

 

  • La problématique

Au moment de la naissance de l’enfant, les parents se voient le plus souvent délivrer par le pays de naissance un acte de naissance les indiquant directement en tant que parents. Parfois, il peut arriver aussi que la mère porteuse figure sur cet acte de naissance ou encore que le lien avec l’enfant soit officialisé dans un jugement. Pour rappel, un enfant est français automatiquement dès lors qu’au moins un de ses parents est de nationalité française. Quand un enfant français nait à l’étranger, ses parents demandent généralement la transcription de cet acte de naissance étranger sur les registres d’état civil français afin d’avoir ensuite un acte de naissance français, permettant par voie de conséquence d’obtenir un passeport, une carte d’identité… Le dossier est déposé au Consulat et il est ensuite envoyé au service central d’état civil de Nantes. La transcription est une simple formalité administrative en principe non obligatoire qui consiste simplement à recopier les termes d’un acte sur un autre. En principe toujours, pour obtenir un passeport, il suffit de démontrer sa nationalité française au moyen éventuellement d’un certificat de nationalité française pouvant lui-même être obtenu sur la base de l’acte de naissance étranger. Mais dans la pratique, les administrations sollicitent cette transcription et c’est à l’occasion de celle-ci que le Parquet de Nantes puis les juridictions vont devoir se prononcer : si on accorde la transcription, on fait fi des interdictions existantes. Si on ne l’accorde pas, l’enfant devra vivre au mieux avec des papiers étrangers, au pire rester sur le territoire sur lequel il est né alors qu’il n’a aucun parent sur ce territoire. En effet, si certains États accordent la nationalité de leur pays aux enfants nés par GPA sur leur territoire, d’autres ne l’accordent pas. L’enfant se retrouve donc sans papiers. Il peut aussi se retrouver avec des papiers qui ne lui permettent pas de rentrer sans visa sur le territoire français.

 

  • L’évolution de la jurisprudence entre 1991 et 2019

Tandis que le phénomène était encore marginal, la Cour de cassation a tranché une première fois par un arrêt d’Assemblée plénière du 31 mai 1991 (90-20.105). Dans cet arrêt, la Cour rappelle le principe d’indisponibilité de l’état des personnes et du corps humain. Elle rappelle encore le principe d’ordre public « mater semper certa est » selon lequel la mère est celle qui a accouché. Au regard de ces principes, elle décide de valider partiellement la transcription de l’acte de naissance de l’enfant pour le père seulement à la condition qu’il y ait un lien biologique avec l’enfant.

Cette jurisprudence est restée intacte pendant quasiment deux décennies avant un revirement de jurisprudence. Deux arrêts marquants peuvent être notés : 1ère Civ., 6 avril 2011, pourvoi n° 10-19.053 et 1ère Civ., 13 septembre 2013, pourvoi n° 12-30.138. Dans ces décisions très sévères, la Cour fait une première application de l’adage « fraus omnia corrumpit » en matière de procréation pour autrui et refuse toute transcription de l’acte de naissance étranger en argumentant que les parents ont cherché délibérément à échapper à la loi française en allant conclure une convention de gestation pour autrui à l’étranger. Cette jurisprudence vient totalement à l’encontre de l’intérêt des enfants qui ne peuvent jouir de leur nationalité française. Plus qu’un document c’est toute leur filiation qui est reniée par l’État français.

C’est cette sévérité qui a conduit à la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme en juin 2014 (CEDH, 5èmesect., 26 juin 2014, Mennesson c. France, n°65192/11). La Cour européenne n’a jamais dit que l’interdiction de la gestation pour autrui était contraire à la Convention européenne des droits de l’Homme mais elle a considéré que le refus de transcription était contraire à l’article 8 garantissant le respect à la vie privée et familiale des enfants.

En suite de cela, la France a dû réagir. Du côté réglementaire, on aura une simple « circulaire Taubira » en janvier 2013 qui dit que tous les enfants issus de gestation pour autrui doivent recevoir la nationalité française, mais cette circulaire ne dit pas comment. Le législateur n’interviendra jamais pour modifier le Code civil ou le Code pénal. C’est donc au pouvoir judiciaire de réagir.

La Cour de cassation est ainsi revenue en arrière et a adopté la position suivante, notamment dans les arrêts du 5 juillet 2017, pourvois 16-16901 et 16-50025 :  la transcription devait être opérée pour le père d’intention dès que le lien biologique existe. Pour la mère d’intention ou pour le second papa, la Cour de cassation exigeait de recourir à l’adoption de l’enfant du conjoint. Pour soutenir cette position, la Cour invoquait notamment l’article 47 du Code civil qui dispose que « tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. » La mère d’intention n’ayant pas accouché, elle ne peut être la mère et les faits décrits dans l’acte étranger ne correspondent donc pas à la réalité. Cette interprétation de l’article 47 était extrêmement contestable comme on le verra ci-après.

Cette solution garantit l’établissement de la filiation pour les deux parents mais s’agissait-il d’établir la filiation ou simplement de reconnaître ce qui a été créé à l’étranger ? Cette solution amenait plusieurs critiques : d’une part le lien biologique avec le papa n’était pas vérifié alors pourquoi garder une telle exigence ? Quant au second parent, il se voyait contraint d’épouser le père biologique qui devait ensuite consentir à l’adoption de l’enfant. Plus généralement ce second parent devait adopter son propre enfant, ce qui n’a pas réellement de sens. En cas de séparation des parents d’intention avant l’achèvement du long parcours judiciaire, le second parent prenait le risque de se voir relayer au rang de tiers et perdre ainsi tout droit sur son enfant.

Si jusqu’en octobre 2019, cette solution n’a pas été modifiée par la Cour de cassation, une résistance libérale s’est faite ressentir à Nantes ces deux dernières années. On peut recenser une petite série de décisions de 2017 et de 2018 surtout qui ont fait du bruit car elles accordent des transcriptions complètes des actes de naissance.

 

  • L’arrêt du 4 octobre 2019 et les trois arrêts du 18 décembre 2019

Après la condamnation de la France en 2014 dans les dossiers MENNESSON et LABASSÉE, la Cour de cassation a dû réexaminer ces dossiers.

Très prudente, la Cour de cassation a décidé de solliciter la Cour européenne des droits de l’Homme dans une demande d’avis consultatif du 5 octobre 2018 avec plusieurs questions posées :

  • Le refus de transcrire l’acte étranger en ce qu’il désigne comme étant la mère légale la mère d’intention/ le second papa est-il contraire à l’article 8 (respect de la vie privée et familiale de l’enfant) ?
  • Faut-il opérer une distinction entre la mère d’intention/ le second papa avec lien biologique ou sans lien biologique ?
  • Le passage par l’adoption de l’enfant permet-il de répondre aux exigences de l’article 8 ?

Le 10 avril 2019, la Cour européenne des droits de l’Homme rend son avis : le droit interne doit offrir une possibilité de reconnaissance du lien de filiation entre l’enfant et les deux parents d’intention. Mais les États sont libres dans la manière d’y parvenir. L’adoption par le second parent n’a donc pas été exclue.

Le 4 octobre 2019, la Cour de cassation a réexaminé l’affaire Mennesson dans un arrêt d’Assemblée plénière (10-19.053) et va plus loin. La transcription complète est ici validée à titre exceptionnel : les enfants étant majeurs, en raison de la durée de la procédure, passer par l’adoption aurait constitué une atteinte manifestement excessive au droit à la vie privée des enfants (article 8) et une entorse à l’article 6 de la Convention. En raison de leur majorité, seule l’adoption simple aurait en outre été possible de sorte que l’égalité successorale notamment (héritage des grands-parents) aurait été mise à mal. La Cour rappelle enfin que les actes ont été légalement établis en Californie.

S’il s’agit d’une petite révolution, la Cour de cassation reste prudente et précise que la transcription complète demeure exceptionnelle. Il faut toujours en principe passer par l’adoption de l’enfant du conjoint.

Mais bien évidemment la Cour a ici ouvert une brèche.

Dans quatre arrêts, la Cour d’appel de Rennes valide ou ordonne une transcription complète des actes de naissance : CA Rennes, 18 nov. 2019, n°18/04404 ; CA Rennes, 25 nov. 2019, n°18/01155 ; CA Rennes, 25 nov. 2019, n°18/01497 et CA Rennes, 25 nov. 2019, n°18/01936. Dans ces arrêts, la Cour d’appel utilise l’atteinte disproportionnée aux droits des parties pour accorder une transcription complète alors même que les enfants sont bien plus jeunes que dans l’affaire Mennesson et les procédures bien plus courtes.

L’hypocrisie et les solutions bancales tant juridiquement que dans la pratique semblent définitivement finies lorsqu’on lit les trois décisions du 18 décembre 2019 de la Cour de cassation.

Ces décisions marquent un tournant historique en la matière.

Deux arrêts (numéros 18-12327 et 18-11815) concernent des gestations pour autrui diligentées aux États-Unis par des couples d’hommes, un couple franco-belge non marié et un couple français marié. Le troisième arrêt (18-14751) admet sur le même raisonnement la transcription complète d’un acte de naissance d’un enfant par PMA diligentée au Royaume-Uni par un couple de femmes non mariées.

On remarque en premier que la Cour conduit le même raisonnement pour les gestations pour autrui et pour les situations de procréations médicalement assistées non autorisées sur le sol français et cela est très logique : il s’agit de transcrire ou non sur les registres d’état civil français un acte de naissance étranger d’un enfant issu d’un couple dont au moins une personne est de nationalité française et ayant eu recours à un mode de filiation non admis sur le territoire français.

Dans ces trois arrêts, la Cour de cassation vient presque s’excuser de sa précédente jurisprudence du 5 juillet 2017 indiquant que la transcription partielle au visa de l’article 47 consistait à combler un vide juridique et à trouver un compromis entre l’ordre public prohibant la gestation pour autrui et l’intérêt de l’enfant. Elle rappelle ensuite sa jurisprudence du 4 octobre 2019 et indique que le raisonnement doit être le même avec un second parent d’intention, homme ou femme.

Elle précise qu’il est temps de faire évoluer la jurisprudence et d’unifier les situations. Aussi, le raisonnement sera le même pour ces trois couples.

La Cour de cassation replace enfin le débat à sa place en indiquant que nous sommes dans un contentieux relatif à la transcription d’un acte de naissance et non pas dans une action relative à la filiation, ce qui pourrait ré-ouvrir une brèche à certains procureurs récalcitrants puisqu’il conviendrait alors d’attaquer non pas sous l’angle de la transcription de l’acte mais sous l’angle de la filiation soumise à l’article 311-14 du Code civil, mais là encore la finalité pratique n’aurait aucun sens puisqu’elle priverait un enfant des seuls parents qu’il connait.

La Cour de cassation replace ensuite l’article 47 du Code civil là où il doit être : il s’agit uniquement d’apprécier un mode de preuve de la filiation établie à l’étranger. Il s’agit d’apprécier avec l’article 47 une régularité purement formelle selon le droit local. Si pour la Californie ou le Nevada, le second papa d’intention est reconnu comme parent selon leurs législations, alors l’acte est régulier et doit faire foi. Une fois l’acte déclaré régulier, la Cour aurait toujours pu invoquer l’ordre public ou la fraude car il est évident qu’un couple franco-français qui va aux États-Unis pour conclure une convention de gestation pour autrui cherche bien à échapper à la loi française qui ne permet pas un tel mode de conception. Mais la Cour de cassation indique que désormais le recours à la GPA ne fait plus à lui seul obstacle à la transcription au visa de l’article 3 de la Convention de New-York et de l’article 8 de la CEDH. Doit-on comprendre que l’interdiction de la gestation pour autrui est relayée au seul ordre public interne ? Cela est fort probable.

Pour la première foi et cela figure davantage clairement dans le communiqué fait par la Cour de cassation, on fait une application convenable du droit international privé. Aussi, il appartiendra tout de même aux époux d’invoquer la loi étrangère et de démontrer selon cette loi que l’acte de naissance est régulier. Nous allons donc enfin devoir appliquer la loi étrangère dans ces dossiers de gestation pour autrui : « elle (la Cour) considère en effet qu’en présence d’une demande de transcription, ni la circonstance que l’enfant soit né à l’issue d’une GPA ni la circonstance que l’acte désigne le père biologique de l’enfant et un deuxième homme comme père ou parent ne constituent des obstacles à la transcription, à condition toutefois que l’acte étranger soit régulier, exempt de fraude et conforme au droit de l’État dans lequel il a été́ établi » (communiqué Mercredi 18 décembre 2019, Arrêt n°1111 et Arrêt n°1112).

Le territoire étranger a admis selon son propre droit la filiation de l’enfant et l’acte de naissance établi à l’étranger vient donner forme à cette filiation légalement établie à l’étranger, filiation qui peut se prouver par d’autres moyens.

Or, l’arrêt Bulkley de 1860 non remis en cause précise qu’en matière de statut personnel il y a une reconnaissance automatique.

Pour prouver la filiation établie à l’étranger, l’article 47 nous précise que l’acte établi à l’étranger selon les formes du pays fait foi sauf s’il est irrégulier, falsifié ou si les faits déclarés ne correspondent à la réalité. Typiquement cet article peut servir à contrer une personne voulant se prévaloir d’un faux ou d’un acte dressé par complaisance ou sur les bases de fausses déclarations : on pense ainsi aux reconnaissances d’enfants par des hommes qui ne sont pas réellement les pères afin d’obtenir un visa ou tout autre avantage. Mais à l’inverse un acte bourré d’erreurs matérielles comme des fautes de frappe ne saurait faire obstacle à lui-seul à la reconnaissance d’une filiation légalement établie à l’étranger. Il conviendra alors aux personnes concernées d’apporter d’autres moyens de preuve.

Fallait-il se situer sur le terrain de la reconnaissance et donc appliquer les conditions de l’exequatur ? Cela paraissait plus cohérent à premier abord. Mais pouvait-on considérer que la transcription d’un acte de naissance est un acte d’exécution sur le territoire français ? Pas vraiment puisqu’il s’agit de recopier l’acte étranger et que cette transcription n’est théoriquement pas obligatoire.

Admettons que nous appliquions les critères de l’arrêt Cornelissen, si tant est qu’un acte d’état civil puisse recevoir un exequatur en France. On devrait donc vérifier la compétence de l’officier d’état civil étranger, l’ordre public procédural (admettons toujours qu’on puisse étendre cela à un acte d’état civil et considérer que l’acte est régulier procéduralement si les deux parents notés dans l’acte ont bien été appelés à concourir à l’acte mais ici ce sont les actes français qui seraient entachés d’irrégularité car la mère qui accouche ne se déplace pas à la Mairie pour déclarer sa maternité) et de fond (ici l’adage mater semper certa est pourrait être encore invoqué). Admettons encore que l’acte soit déclaré non exécutoire sur le territoire français : contrairement à un jugement condamnant par exemple quelqu’un à régler une somme d’argent qui pourra être « remplacé » par un nouveau jugement français, l’acte de naissance étranger reconnu non exécutoire ne pourrait pas être remplacé par un établissement judiciaire de la filiation en France, seul moyen d’avoir un acte de naissance français. L’article 311-14 disposant que la loi applicable à la filiation est celle de la mère ou de la loi personnelle de l’enfant, on devrait ainsi appliquer la loi française de fond qui n’admet pas les gestations pour autrui. Et quand bien même on appliquerait une loi étrangère, que fait-on pendant la durée de la procédure ? Quid encore de l’application de l’ordre public qui ferait obstacle au droit étranger ? La France n’a pas davantage autorité pour agir et faire modifier la filiation établie à l’étranger… Les parents ne peuvent pas nécessairement vivre dans le territoire sur lequel ils ont fait naître leur enfant et a-t-on une quelconque légitimité à les inviter à faire cela ? Que fait-on alors de l’enfant ?

On tourne en rond et c’est certainement pour éviter ces situations ubuesques que la jurisprudence Bulkley a posé comme principe qu’un jugement étranger relatif à l’état des personnes doit être reconnu automatiquement.

Dans tous les cas, la Cour de cassation semble faire aujourd’hui faire sauter tous les obstacles :

  • En statuant de façon identique pour des gestations pour autrui avec un couple gay marié d’une part, un couple gay non marié d’autre part et une procréation médicalement assistée diligentée par un couple de femmes non mariées, elle unifie sa jurisprudence sur les modes de conception non permis sur le territoire français ;
  • En indiquant que le seul recours à la gestation pour autrui ne peut faire obstacle à la transcription au regard des impératifs des articles 3 de la Convention de New-York et de l’article 8 de la Convention Européenne des droits de l’Homme, textes supérieurs au Code civil dans la hiérarchie des normes, elle relaye a minima l’interdiction du recours à la GPA à l’ordre public interne en l’excluant de l’ordre public international nécessairement plus étroit ;
  • Elle rappelle que le débat se situe non pas sur le terrain de la filiation mais uniquement sur la transcription d’un acte prouvant une filiation légalement établie à l’étranger ;
  • Elle remet l’article 47 du Code civil à sa place : l’acte de naissance étranger est un moyen de preuve de la filiation et on doit donc examiner ce moyen de preuve au regard du droit applicable sur le territoire duquel il a été établi ;
  • Il conviendra donc aujourd’hui de s’attacher uniquement au respect du droit étranger.

C’est sans aucun doute une avancée majeure et historique.

 

Noémie HOUCHET-TRAN

Avocat à la Cour

37 rue d’Amsterdam 75008 Paris

Tél : 01 84 16 02 93 Email : nhtavocat@gmail.com

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Commentaire de l’arrêt de l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation du 4 octobre 2019

La gestation pour autrui (GPA), plus vulgairement appelée convention de mère porteuse, consiste à porter un enfant pour un autre couple.

La mère porteuse abandonne tout droit sur l’enfant au profit du « père d’intention » et de la « mère d’intention » et ce en application du droit applicable sur le territoire où l’enfant naîtra.

Toujours interdite en France, cette pratique connaît néanmoins un succès certain auprès des couples français qui ne peuvent avoir d’enfants naturellement.

Avec l’affaire MENNESSON et depuis maintenant 15 ans, la Cour de cassation n’a eu de cesse de faire évoluer sa jurisprudence en la matière. Dans son arrêt rendu le 4 octobre 2019, l’intérêt de l’enfant et de ses parents semble être la première considération de la Cour.

Un grand progrès !

1° Rappel de la procédure et de ses enjeux

  • La procédure MENNESSON

Les deux filles MENNESSON sont nées en 2000 de convention de mère porteuse en Californie aux États-Unis.

Leurs actes de naissance américains faisaient apparaitre leur père biologique et leur mère d’intention.

Le ministère public a d’abord fait transcrire intégralement ces actes de naissance par le consulat général de France à Los Angeles (Californie).

Puis, à la suite d’une procédure judiciaire intentée par le Procureur de la République, cette transcription a finalement été annulée pour fraude à la loi.

Les parents ont ainsi saisi la Cour européenne des droits de l’homme, qui, par un arrêt du 26 juin 2014, a condamné la France pour violation de l’article 8 de la Convention : l’absence de transcription portait ainsi attente à la vie privée des deux fillettes. Ceci est aisé à comprendre : sans acte de naissance français, pas de passeport français ni de carte d’identité française. Concrètement les fillettes devaient vivre avec leur unique nationalité américaine, ce qui paraît très étrange avec deux parents français et pose donc beaucoup de questions autour d’elles.

La Cour de cassation a donc dû réexaminer l’affaire et a d’abord demandé un avis à la Cour européenne des droits de l’Homme, lequel a été rendu le 10 avril 2019.

Le même jour, les deux enfants, désormais majeures, ont indiqué qu’elles entendaient reprendre la procédure initiée par leurs parents.

  • Bref rappel de la jurisprudence en matière de gestation pour autrui en France, à l’aune de l’affaire MENNESSON

Dans un premier temps, la Cour de cassation avait admis une transcription partielle pour le père si un lien biologique existait avec l’enfant mais refusait toute transcription pour la mère qui n’avait pas accouché de l’enfant, une telle transcription se heurtant à notre ordre public international.

La Cour a ensuite durci sa jurisprudence en indiquant que les deux parents avaient commis une fraude à la loi française en allant conclure une telle convention à l’étranger et que partant aucune transcription ne pouvait s’effectuer.

Cette jurisprudence était totalement contraire à l’intérêt de ces enfants (certains se retrouvant par exemple apatrides en pratique).

C’est ce qui a valu la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme le 26 juin 2014 dans ses arrêts MENNESSON et LABASSÉE. La Cour avait estimé que ce refus de transcription était contraire à l’article 8 garantissant le respect à la vie privée et familiale des enfants.

D’autres condamnations ont suivi. La Cour ne s’est en revanche jamais prononcée sur une éventuelle légalisation de la GPA en France.

Quand la France est condamnée, la Cour de cassation doit réexaminer les affaires.

En suite de cela, il y eut beaucoup d’évolutions du côté français.

Il est désormais acquis que les enfants issus de GPA doivent recevoir la nationalité française. La transcription doit également être opérée pour le père d’intention pourvu qu’un lien biologique existe, sans d’ailleurs que ce lien soit vérifié.

Pour la mère d’intention ou le second papa, la Cour de cassation exigeait de recourir à l’adoption de l’enfant du conjoint et tendait à refuser une transcription directe des actes de naissance étrangers pour les deux parents d’intention.

Avant le réexamen des dossiers MENNESSON et LABASSÉE, des assouplissements ont été notés dans la position du Tribunal de Grande Instance de Nantes et du Parquet. On commençait ainsi à voir des transcriptions intégrales d’actes de naissance (pour le père biologique mais également pour le second parent), sans passer par la case adoption.

Fin 2018, lors du réexamen des dossiers MENNESSON ET LABASSÉE, la Cour de cassation a adressé à la Cour européenne des droits de l’Homme une demande d’avis consultatif afin de savoir si le refus de transcrire un acte étranger en ce qu’il désigne comme étant la mère légale la mère d’intention était contraire à l’article 8 de la Convention (respect de la vie privée et familiale). Elle lui a également demandé s’il y avait lieu de distinguer mère d’intention avec lien biologique ou sans lien biologique. Elle lui a enfin demandé si le passage par l’adoption permettait de répondre aux exigences de l’article 8.

Bien évidemment, le même raisonnement s’applique pour les seconds papas.

Dans son avis rendu le 10 avril 2019, la Cour européenne a répondu que la filiation entre l’enfant et la mère d’intention non biologique (ce qui est quasiment toujours le cas en pratique) doit être établie mais que les États sont libres de choisir le moyen légal d’y parvenir, de sorte que l’adoption est une solution possible.

C’est donc depuis officiel : le lien de filiation, complet, DOIT être établi pour les deux parents.

Mais la Cour laissant aux États toute latitude sur la façon d’y parvenir, elle n’imposait aucun changement dans la jurisprudence de la Cour de cassation.

L’arrêt de cette dernière dans l’affaire MENNESSON était donc particulièrement attendu afin de savoir si elle allait changer sa jurisprudence ou maintenir sa position.

2° L’important avis du Procureur de la Cour de cassation avant le rendu de l’arrêt du 4 octobre 2019 sur la gestation pour autrui

Avant le prononcé de sa décision, la Cour de Cassation recueille toujours l’avis du parquet, présent pour représenter la République française et ses valeurs.

Ici le Procureur nous livre une analyse très fine des enjeux, des problématiques judiciaires et des solutions possibles en matière de gestation pour autrui.

Si dans le cas d’espèce ce dernier optait davantage pour une reconnaissance de la filiation maternelle d’intention via l’acte de notoriété que pour la non-annulation de la transcription complète des actes de naissance finalement retenue, son analyse s’est portée de façon très intéressante sur la confusion qu’il y a eu jusqu’ici entre l’article 47 du Code civil et l’ordre public international et sur le fait qu’on ne peut considérer, comme jusqu’à présent, que l’acte étranger ne relate pas la réalité.

En effet, jusqu’ici les transcriptions intégrales étaient souvent refusées sur le fondement de l’article 47 du Code civil. Pour rappel, l’article 47 dispose que « tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. »

On peut lire dans ces décisions que les actes de naissance établis à l’étranger n’étaient ainsi pas conformes à la réalité car la mère d’intention ou le second papa ne pouvait être le parent car pour nous, la mère est toujours celle qui a accouché.

Mais c’est ici confondre un principe d’ordre public (mater semper certa est) challengeant le fond du droit étranger et une règle intéressant la preuve, donc la forme : pour prouver que les deux français sont bien les parents, on doit faire confiance à l’acte étranger. En gros l’acte de naissance étranger est en principe une preuve suffisante du lien de filiation, sauf à démontrer une falsification du document ou des erreurs matérielles grossières.

Or ici, cet acte étranger n’a pas été falsifié en ce qu’il répond aux exigences du droit local et relate bien une réalité conforme au droit local : les parents de l’enfant sont le père et la mère d’intention.

Le parquet semble ainsi bien exposer et on s’en réjouit que l’article 47 ne doit pas servir à « juger » le fond du droit étranger en matière d’établissement de la filiation.

3° L’apport de l’arrêt rendu le 4 octobre 2019

Dans cet arrêt du 4 octobre, la transcription est admise pour les deux parents car les jumelles étant majeures, l’adoption plénière n’aurait pas été possible et la procédure aurait nécessité de surcroît encore un long délai d’attente tandis que l’affaire durait depuis plus de 15 ans, ce qui aurait encore violé leur droit au respect de leur vie privée et familiale.

Il convient néanmoins de noter que cette transcription pour les deux parents est ici prononcée  à titre exceptionnel et in concreto.

En effet et comme rappelé, dans son avis consultatif du 10 avril 2019 la Cour Européenne des Droits de l’Homme a indiqué que les États étaient libres de choisir le mode d’établissement de la filiation entre un enfant né d’une gestation et la mère d’intention, du moment que tous les enfants issus de GPA jouissaient des mêmes droits que les enfants n’en étant pas issus.

Dans l’affaire MENNESSON, en raison de la majorité des deux enfants, seule leur adoption simple par leur mère d’intention aurait été possible. Or l’adoption simple, dont les effets diffèrent de ceux de l’adoption plénière, n’offre pas tout à fait les mêmes droits aux enfants, notamment en terme successoral vis-à-vis des grands-parents et parce qu’elle n’est pas irrévocable.

C’est pourquoi dans cette affaire la Cour de cassation a finalement constaté la transcription intégrale des actes étrangers sur les registres d’état civil français et ce pour la première fois.

Il n’est pas dit que le recours à l’adoption ne soit plus requis pour le second parent dans l’avenir. Mais la Cour de cassation ouvre une brèche : le respect de la vie privée et familiale des enfants et des parents peut bel et bien remettre en cause notre principe jusqu’ici d’ordre public (le sera-t-il encore à l’avenir ?) selon lequel la mère est celle qui accouche.

Il s’agit indéniablement d’un grand pas en avant dans l’appréhension des gestations pour autrui.

Maître Noémie HOUCHET-TRAN et sa collaboratrice Me Claire ROUSSEL, avocates au Barreau de Paris

Sources :

– L’arrêt de la Cour de cassation :https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/648_4_43606.html

– L’avis du Parquet : https://www.courdecassation.fr/IMG/20190920_avis_10-19.053.pdf?fbclid=IwAR2MiWRqDfAnSzfWD2bF_tinPtukU6SdA00BDMYrRDcRU675xEdeZdMyHW8

– Avis de la Cour Européenne des Droits de l’Homme relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention du 10 avril 2019 : https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22languageisocode%22:[%22FRE%22],%22appno%22:[%222/000%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22,%22OPINIONS%22],%22itemid%22:[%22003-6380431-8364345%22]}

– Article 47 du Code civil : https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721&idArticle=LEGIARTI000006420799&dateTexte=&categorieLien=cid

– Arrêts MENNESSON et LABASSÉE du 26 juin 2014 https://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/decisions/cedh-5e-sect-26-juin-2014-labassee-c-france-requete-numero-6594111/

La refonte du Règlement Bruxelles II bis et son impact sur le nouveau divorce par consentement mutuel français

Le 25 juin 2019,le Conseil de l’Union européenne a adopté un texte portant refonte du Règlement Bruxelles II bis relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ainsi qu’à l’enlèvement international d’enfants. On peut y noter une très attendue nouveauté, à savoir la clarification des règles sur la transmission des « actes authentiques » et des accords.

En effet, en sa section 4, le nouveau Règlement Bruxelles II ter (refonte) prévoit ainsi cinq articles sur la circulation des « actes authentiques qui ont été dressés ou enregistrés formellement dans un État membre dont les juridictions sont compétentes au titre du chapitre II et aux accords qui y ont été enregistrés en matière de divorce, de séparation de corps et de responsabilité parentale ».

Ces quelques articles viennent ainsi mettre fin, au sein des États membres de l’Union Européenne, à une interrogation systématique depuis la Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIesiècle ayant introduit le divorce par consentement mutuel sans juge :

La convention de divorce entre époux prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats, telle que visée par le nouvel article 229-1 su Code Civil, bénéficie-t-elle de la reconnaissance dans les autres États membres prévue à l’article 21 du Règlement Bruxelles II Bis alors qu’il ne s’agit ni d’une« décision »rendue dans un État membre au sens prévu par le Règlement autrement rendue par un juge ni d’un acte authentique(acte notarié) ?

À l’évidence le législateur français, sous couvert de simplification de la procédure de divorce amiable, n’avait pas pensé aux conséquences pratiques de son texte en droit international privé. Ce nouvel acte sous seing privé contresigné par avocats et simplement enregistré par notaire ne semble rentrer dans aucune des cases.

Or les familles étant de plus en plus mixtes et se déplaçant toujours davantage, il était pourtant primordial de prévoir une reconnaissance possible de ce nouveau divorce sans juge à la française.

Depuis l’entrée en vigueur de ce dernier le 1erjanvier 2017, le flou législatif sur ce point rendait ainsi périlleux l’exercice de ce divorce pour des couples internationaux souhaitant le voir bien évidemment reconnu en dehors de France. L’absence de certitude quant à sa reconnaissance débouchait effectivement sur une certaine frilosité des avocats français, une interprétation au cas par cas selon les pays concernés et les conséquences du divorce ainsi que sur une multiplication des « faux contentieux » afin d’assurer la reconnaissance effective du divorce via une décision de justice en bonne et due forme.

Cette problématique est à présent résolue, le Règlement Bruxelles II Ter introduisant en son nouvel article 65 le principe selon lequel « les actes authentiques etles accords relatifs à la séparation de corps et au divorce qui ont un effet juridique contraignant dans l’État membre d’origine sont reconnus dans les autres États membres sans qu’il soit nécessaire de recourir à aucune procédure.»

Désormais, tous les « accords », peu importe la qualification qu’on peut leur donner, doivent être reconnus dans toute l’Union Européenne s’ils sont reconnus comme contraignants dans le pays de signature.

Munis du certificat concernant la convention de divorce visé par l’article 66 du même Règlement et délivré par le notaire, les futurs ex-époux n’auront ainsi plus aucun mal à faire reconnaitre automatiquement leur divorce français dans les autres États membres de l’Union européenne.

Si le débat sémantique concernant cette zone géographique est donc à présent clos (car pour le reste du monde, le cas par cas demeure la règle et il est préférable d’interroger les consulats concernés quant à la reconnaissance du divorce sans juge français), il va néanmoins encore falloir s’armer de patience quant à la pratique, le Règlement Bruxelles II Ter n’étant applicable qu’à partir du 1eraoût 2022.

Il est donc fortement conseiller de consulter un avocat exerçant en droit de la famille international tel le cabinet Nht Family Law firmafin d’éviter les écueils du nouveau divorce par consentement mutuel français pour des familles mettant en jeu différents pays.

Sources :

https://www.efl.fr/actualites/patrimoine/droit-international-prive/details.html?ref=fed89b5af-d9d8-476b-b75f-3e9f5ce73a5d&fbclid=IwAR3lMD4JfpEPnWDcspwgZRx0xGdMcTL6YNvbaiB_pS5n9FpQWe2XchqfVxc#

– LOI n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000033418805&categorieLien=id

– Règlement Bruxelles II Bis :                  https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:32003R2201&from=EN

– Règlement Bruxelles II Ter : https://justicecivileeuropeenne.files.wordpress.com/2019/06/bruxellesii-ter.pdf