L’état du droit en France quant aux conflits de juridiction et de lois relatifs aux régimes matrimoniaux

Tout couple marié, qu’il soit franco-français ou mixte, résident ou non-résident, est soumis à un régime matrimonial[1].

Certains vont anticiper les difficultés et faire un choix de régime dans un contrat de mariage. D’autres seront soumis à un régime légal applicable par défaut, qui est bien différent d’un pays à l’autre !

Reste à savoir lequel et si celui-ci est immuable ! Si le régime français actuel par défaut est la communauté réduite aux acquêts, le régime marocain par défaut est la séparation de biens tandis que le régime britannique adopte une equitable distribution.

Quelles sont les tendances actuelles en France ?

  • Sur l’institution du mariage

Globalement, depuis les années 2000, le nombre de mariages célébrés en France est en recul.

Sur la totalité des Français vivant en couple, 90% étaient mariés en 1992, contre 75% en 2010. Cette évolution est d’autant plus notable chez les couples « récents », formés il y a moins de 12 ans : 72% d’entre eux étaient mariés en 1992, contre 44% 18 ans plus tard. Lorsque l’on considère les couples formés il y a 6 ans ou moins, ces chiffres baissent à 55% en 1992 et 30% en 2010.

Les facteurs explicatifs de la baisse du nombre de mariages célébrés sont nombreux : désacralisation de l’institution, décadence du rôle de la famille, instabilité toujours plus grande des relations amoureuses, rencontres plus tardives, rallongement de la durée d’étude, précarité des conditions de vie, développement du Pacs…

Et de la baisse du nombre de mariage s’infère nécessairement une augmentation du régime de séparation de bien, propre au concubinage. Les biens ne sont en effet soumis dans ce cas à aucun régime, tel que le régime légal de communauté.

  • Sur les régimes matrimoniaux

Le contrat de mariage initial, induisant le choix du régime matrimonial, représente actuellement moins de 10% du total des mariages célébrés en France.

Il est également possible de changer de régime matrimonial au cours du mariage.

Pour les personnes de plus de 60 ans, retraitées ou inactives, et mariées avant le 1er février 1966, on peut noter un réel basculement vers la communauté universelle afin de faciliter la transmission du patrimoine lors du décès d’un des époux, que les couples aient d’abord opté pour la communauté réduite aux acquêts (75,2%) ou aient été soumis au régime légal, qui était alors celui de la communauté de meubles et d’acquêts (97%).

À l’opposé, pour les couples plus jeunes, notamment mariés après 1992, le choix d’un régime séparatiste est très fréquemment exprimé.

En 2002, ils étaient par exemple 2 183 à basculer vers une séparation de biens.

Représentant 6,1% du total des personnes mariées en 1992, la part des couples en séparation de biens était de 10% en 2010, soit une hausse conséquente de 64%.

Mais bien entendu il est possible d’opter pour un régime étranger, pourvu que celui-ci ait un lien suffisant avec le couple ?

Quelles sont les problématiques spécifiques rencontrées par un couple lorsqu’il existe une situation d’extranéité ?

Pour rappel et pour rendre accessible notre article à des non-juristes, le droit international privé aura vocation à s’appliquer :

  • Aux couples mixtes, c’est-à-dire avec deux nationalités différentes ;
  • Aux couples d’étrangers vivant en France ;
  • Aux couples de français vivant à l’étranger ;
  • Aux couples ayant des biens dans plusieurs pays.

Tous ces couples devront s’interroger sur la question de la juridiction compétente (quel juge peut entendre l’affaire ?) et sur la question de la loi applicable (une fois la compétence du juge tranchée, quelle loi va-t-il appliquer) ?

  • Sur la juridiction compétente

Il est notable que plusieurs juridictions différentes pourront être compétentes pour statuer et il faudra donc faire un choix stratégique en amont.

A l’heure d’écritures du présent article, pour liquider le régime matrimonial de ces couples, autrement dit pour partager les biens acquis pendant le mariage, c’est généralement le juge du divorce qui va également trancher cette question. Il faudra donc tout bêtement se référer aux règles de compétences juridictionnelles applicables pour le divorce dans tous les pays potentiellement compétents. On se s’étendra pas sur ce sujet, objet d’articles distincts.

On pourra toutefois noter que la jurisprudence a parfois affirmé que la France aurait une compétence exclusive pour liquider les biens immobiliers situés en France, quand bien même le juge étranger aurait valablement connu du divorce. La décision de ce juge étranger ne serait donc reconnue que partiellement et il faudrait alors traiter séparément de la liquidation.

Ceci pourrait recevoir une explication logique puisque l’article 44 du Code de procédure civile dispose que les juridictions du lieu de situation de l’immeuble ont compétence exclusive pour statuer sur les actions réelles immobilières mais la qualification d’action réelle immobilière à la liquidation du régime matrimonial pourrait paraître bien limitée.
Dans tous les cas, si la liquidation a été tranchée à l’étranger et que des biens immobiliers sont situés en France, aucune exécution forcée de cette décision étrangère ne pourra s’opérer sans procédure d’exequatur[2].

Lorsque la question de la liquidation se présente seule devant un juge français, le problème de la détermination du juge compétent n’est pas évident car la Cour de cassation ne semble pas avoir tranché clairement.

En l’absence de règlement européen ou de convention internationale la doctrine dominante tend donc à appliquer la règle contenue à l’article 1070 du Code de procédure civile. Le juge français pourra donc se déclarer compétent si :

  • la famille vit en France,
  • à défaut de vie commune, si l’époux avec lequel résident à titre principal les enfants vit en France ;
  • ou à défaut de résidence commune et d’enfants, si le défendeur vit en France.

Le juge français pourra également se reconnaître compétent si l’un des époux résident en France et que la demande est conjointe.

Les privilèges de juridiction des articles 14 et 15 du Code civil pourraient également recevoir application pour conférer compétence au juge français dès lors qu’un français est impliqué.

Toutes ces règles seront bientôt modifiées avec l’entrée en vigueur le 29 janvier 2019 du Règlement communautaire du 24 juin 2016 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux.

Au terme de ce règlement, la juridiction d’un État membre saisie pour statuer sur une demande en divorce sera compétente pour statuer sur les questions de liquidation du régime matrimonial, reprenant ainsi la règle de compétence généralement et jusqu’alors appliquée.

Par contre, pour trancher des problèmes de liquidation de régime matrimonial stricto sensu, seront désormais compétentes les juridictions de l’État membre:

  • a) sur le territoire duquel les époux ont leur résidence habituelle au moment de la saisine de la juridiction; ou, à défaut,
  • b) sur le territoire duquel est située la dernière résidence habituelle des époux, dans la mesure où l’un d’eux y réside encore au moment de la saisine de la juridiction; ou, à défaut,
  • c) sur le territoire duquel le défendeur a sa résidence habituelle au moment de la saisine de la juridiction ; ou, à défaut,
  • d) dont les deux époux ont la nationalité́ au moment de la saisine de la juridiction.

Aussi, si la règle posée à l’article 1070 du Code de procédure civile n’aura plus vocation à s’appliquer, il sera toujours possible de faire jouer les privilèges de juridiction des articles 14 et 15 du Code civil en présence de ressortissant français.

  • Sur la loi applicable

Là encore, nous nous interrogerons uniquement sur la position du juge français, une fois sa compétence établie. La question de la loi applicable pourra se poser dans des termes différents dans les autres pays. Il est donc impératif de consulter un avocat ou un notaire aguerri avant de s’engager.

Il conviendra de « trier » les couples selon leur date de mariage.

Pour les couples mariés avant le 1er septembre 1992, la liquidation du régime était gouvernée soit par la loi du régime choisi par le couple, soit à défaut de choix par la loi de l’État où il avait établi leur premier domicile après le mariage. Les notions de « choix » et de « premier domicile » posent souvent difficultés.

Pour les couples mariés à partir du 1er septembre 1992 mais avant le 29 janvier 2019, les couples pourront faire un choix pour l’une des lois suivantes :

  • La loi d’un Etat dont l’un des époux a la nationalité au moment de la désignation ;
  • La loi de l’Etat sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de la désignation ;
  • La loi du premier Etat sur le territoire duquel l’un des époux établira une nouvelle résidence habituelle après le mariage.

Une fois le choix de loi fait, il faudra choisir le régime car la loi d’élection pourra offrir parfois plusieurs options. Le droit français offre ainsi :

  • La communauté réduite aux acquêts : tout ce qui est acquis au cours du mariage, même avec des deniers personnels, est commun.
  • La communauté universelle : tous les biens que possèdent les époux au jour de leur mariage, ceux qu’ils pourront acquérir ensuite ou recueillir par succession, donation ou legs , forment une masse commune ;
  • La séparation de biens : rien n’est commun ;
  • La participation aux acquêts : mélange entre séparation et communauté, ce régime fonctionne comme une séparation de biens pendant le mariage et devient communautaire à la fin du mariage

Il est également possible de désigner plusieurs lois applicables. En effet, la loi choisie par les époux s’appliquera à l’ensemble de leurs biens, mais ces derniers pourront toujours désigner, en ce qui concerne les immeubles ou certains d’entre eux, la loi du lieu où ces immeubles sont situés, laquelle peut donc être différente de celle choisie pour le régime.

Lorsqu’un tel choix est opéré, le régime est immuable et ne changera que par volonté expresse des époux et selon une procédure bien définie.

À défaut de choix, la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux stipule que les époux seront soumis à la loi de leur première résidence commune après le mariage.

Ici encore, la notion de résidence commune est sujet à contentieux. Elle doit avoir un caractère stable.

A défaut, il conviendra de se référer à la nationalité commune des époux, et en cas de nationalité différente, à la loi interne de l’Etat avec lequel, compte tenu de toutes les circonstances, ils présentent les liens les plus étroits.

Le piège le plus vicieux de cette convention tient à la mutabilité automatique du régime matrimonial. Effectivement, si les époux n’ont pas désigné la loi applicable ou fait de contrat de mariage, la loi interne de l’Etat où ils ont tous deux leur résidence habituelle devient applicable, à la place de celle à laquelle leur régime était antérieurement soumis :

  • au bout de 10 ans,
  • ou immédiatement si cet État est également celui de leur nationalité́ commune.

Cette mutabilité n’est pas rétroactive, de sorte que les biens seront liquidés en appliquant des lois différentes selon leur date d’acquisition.

Heureusement donc, cette mutabilité ne s’applique pas lorsque le couple a fait un choix express de loi.

Pour les couples qui se marieront à partir du 29 janvier 2019, il est à noter qu’ils pourront à l’avenir désigner une loi applicable à leur régime avant le mariage ou lors de sa célébration, et non plus seulement dans le premier cas. Ce choix s’effectuera entre :

  • La loi de l’État dans lequel au moins l’un des époux à sa résidence habituelle au moment de la conclusion de la convention ;
  • La loi d’un État dont l’un des époux a la nationalité au moment de la conclusion de la convention ;

Ces critères seront donc appréciés au moment où la convention est conclue, et non plus au moment de la célébration du mariage.

Les époux auront par ailleurs toujours la possibilité de changer la loi applicable à leur régime au cours du mariage, au profit soit de la loi de la résidence soit de la nationalité́ de l’un d’eux au moment de ce nouveau choix. Tout changement de loi applicable intervenant après le 29 janvier 2019 sera soumis au règlement européen, même si les époux se sont maries avant cette date. Mais ce choix ne jouera que pour l’avenir (Il faudra donc éventuellement envisager la liquidation de l’ancien régime matrimonial), sauf convention d’application rétroactive de la loi nouvellement choisie par les époux.

Attention, que les époux aient opté ou non pour une loi, celle-ci s’appliquera à l’ensemble des biens, quel que soit le lieu où ils se trouvent. Ainsi, les époux ne pourront pas choisir la lex rei sitae pour les immeubles, contrairement à ce qu’il est possible de faire actuellement dans le cadre de la convention de La Haye du 14 mars 1978.

Enfin, choix de régime ou pas, le règlement exclu tout changement automatique de loi applicable au régime. Ainsi, la loi originairement applicable le restera tant qu’aucun choix au cours de mariage n’interviendra, peu importe qu’il modifie le territoire de leur résidence commune.

 

On le voit, le choix d’un régime matrimonial est une problématique juridique changeante, complexe, et surtout très importante. C’est pourquoi il convient de d’être bien conseillé afin de saisir les enjeux patrimoniaux, internationaux, ou encore procéduraux de ce choix.

 

Sources :

– Étude de l’INSEE sur l’évolution des régimes matrimoniaux de 2014

– INFOSTAT JUSTICE : L’homologation de changement de régime matrimonial en 2002

– COMMISSION EUROPÉENNE, Direction générale Justice et Affaires intérieures : Étude Sur Les Régimes Matrimoniaux Et Le Patrimoine Des Couples Non Maries En Droit International Privé Et En Droit Interne

– RÈGLEMENT (UE) 2016/1103 DU CONSEIL du 24 juin 2016 mettant en oeuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux

– AJ FAMILLE 2010 : Comment appréhender les biens situés à l’étranger ?

– Étude famille : Le nouveau règlement européen sur les régime matrimoniaux par Hélène Péroz

– Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux

– Règlement (UE) n° 2016/1103 du Conseil du 24 juin 2016 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux

 

Maître Noémie HOUCHET-TRAN

Avocat à la Cour

37 rue d’Amsterdam 75008 Paris

Tel: 01.84.16.02.93 Fax: 01.84.16.02.95

Et Claire Roussel, Elève-avocate

[1]La Cour de Justice des Communautés Européennes a précisé que la notion de régime matrimonial comprenait tous les rapports patrimoniaux résultant directement du lien conjugal et cela inclut, notamment, les donations entre époux.

[2]L'”exequatur” est une procédure judiciaire autorisant l’exécution en France d’une décision rendue par une juridiction étrangère.

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L’impact de la loi de Modernisation de la Justice du XXIème siècle sur le droit des personnes

La Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a apporté de nombreux changements au droit des personnes.

En voici un résumé thématique des plus notables pour le justiciable :

A/ En matière de successions 

Le notaire vient désormais seconder le Tribunal de Grande Instance devant lequel la succession a été ouverte pour certaines opérations.

Ainsi, pour être opposable aux tiers, la renonciation opérée par l’héritier universel ou à titre universel devait être adressée ou déposée au tribunal. À présent cette renonciation peut être faite devant le notaire. C’est ce dernier qui ensuite en adressera copie au tribunal dans le mois suivant.

Il en va de même pour effectuer la déclaration de l’acceptation de la succession à concurrence de l’actif net.

Ceci simplifie donc les démarches du justiciable en lui offrant un choix sur la façon dont il veut procéder quant à l’exercice de son droit successoral.

 

B/ En matière de Pacte civil de solidarité (PACS)

En cas de déclaration conjointe de conclusion d’un Pacs par les futurs partenaires, la compétence du juge d’instance se voit déléguée à l’officier de l’état civil. Il n’est maintenant plus nécessaire de se rendre au greffe du tribunal d’instance dans le ressort duquel est fixée la résidence commune des partenaires.

Cette disposition est étendue aux personnes sous curatelle ou tutelle pour leur déclaration conjointe de conclusion d’un PACS, qui ne requiert dans ce cas précis aucune assistance.

Dans le souci du parallélisme des formes, c’est désormais aussi l’officier d’état civil qui enregistre la dissolution et fait procéder aux formalités de publicité.

 

C/ En matière de mariage 

L’article 75 du Code civil prévoyait qu”en cas d’empêchement grave, le procureur de la République du lieu du mariage pourrait requérir l’officier de l’état civil de se transporter au domicile ou à la résidence de l’une des parties pour célébrer le mariage”.

Il est désormais possible au maire “sauf opposition du procureur de la République, d’affecter à la célébration de mariages tout bâtiment communal, autre que celui de la maison commune, situé sur le territoire de la commune.”

En cas de difficulté des futurs époux, ceci facilite donc la célébration du mariage en augmentant les possibilités de lieux où peut se dérouler cette dernière.

 

D/ En matière de divorce

Le divorce par consentement mutuel se voit complètement réformé et déjudiciarisé. Pour de plus amples explications, vous pouvez consulter notre article à ce sujet : http://www.village-justice.com/articles/divorce-international-epreuve-reforme-consentement-mutuel,23975.html

 

E/ En matière d’acte d’état civil

  1. Le renforcement de la sécurité des données conservées

Les actes de l’état civil peuvent bien entendu toujours être établis sur papier et inscrits, dans chaque commune, sur un ou plusieurs registres tenus en double exemplaire.

Mais lorsqu’elles mettent en œuvre des traitements automatisés des données de l’état civil, les communes s’assurent de leurs conditions de sécurité et d’intégrité. Elles sont alors dispensées de l’obligation d’établir un second exemplaire.

Classiquement, l’officier de l’état civil célébrant le mariage doit recevoir l’extrait avec indication de la filiation de l’acte de naissance de chacun des futurs époux.

Avec le traitement informatique des données maintenant autorisé, l’officier peut désormais, après en avoir préalablement informé le futur époux, demander à la mairie du lieu de naissance de ce dernier la vérification des données à caractère personnel contenues dans ses actes d’état civil. Le futur époux est alors dispensé de la production de son extrait d’acte de naissance.

Enfin, lorsque l’acte d’état civil était délivré par un consulat, il ne devait pas dater de plus de 6 mois. Cette condition de délai ne s’applique maintenant plus lorsque l’acte émane d’un système d’état civil étranger ne procédant pas à la mise à jour des actes.

Les démarches du justiciable se voient donc facilitées par la dématérialisation des données.

  1. L’allongement du délai de déclaration des naissances

Les déclarations de naissance sont à présent faites dans les cinq jours de l’accouchement, et non plus dans les trois jours. Et “Par dérogation, ce délai est porté à huit jours lorsque l’éloignement entre le lieu de naissance et le lieu où se situe l’officier de l’état civil le justifie”.

Indéniablement, l’allongement de ce délai permet au justiciable d’effectuer sa déclaration plus sereinement après la naissance de son enfant.

  1. La simplification de la procédure en matière de modification de la mention du sexe à l’état civil

Création majeure et très demandée, le nouvel article 61-5 du Code civil vient poser clairement la procédure relative au changement de sexe sur les actes d’état civil. Désormais ‘Toute personne majeure ou mineure émancipée qui démontre par une réunion suffisante de faits que la mention relative à son sexe dans les actes de l’état civil ne correspond pas à celui dans lequel elle se présente et dans lequel elle est connue peut en obtenir la modification.

Cette preuve peut être rapportée par tous moyens. Il peut s’agir par exemple de se “présenter publiquement comme appartenant au sexe revendiqué” ou encore d’avoir obtenu “le changement de son prénom afin qu’il corresponde au sexe revendiqué”.

Cette demande doit être présentée devant le Tribunal de Grande Instance, devant lequel le demandeur fera état de son consentement libre et éclairée sur la modification demandée et produira les preuves requises.

La mention de la décision sera ensuite portée en marge de l’acte de naissance de l’intéressé.

Cet apport ne rendra le processus de changement de sexe que plus facilement abordable pour les personnes transsexuelles en France.

 

On le constate, la loi de Modernisation de la Justice du XXI a modifié le droit des personnes, que cela soit avec parcimonie ou substantiellement. Le but est dans tous les cas de faciliter dans chaque domaine les démarches d‘un justiciable parfois pris par les délais, découragé par la complexité de la marche à suivre ou encore empêché par une impossibilité matérielle.

Source : https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2016/11/18/JUSX1515639L/jo

 

Par Claire ROUSSEL, Élève-Avocate

Chez Maître Noémie HOUCHET-TRAN

Avocat au Barreau de Paris

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The new French non-contested divorce and international private law

Since January the 1st, France has adopted a new easygoing form of divorce without a judge, possible when both spouses agree not only on the principle but also on the consequences of their divorce.

Here is the procedure:
All you and your spouse have to do is to each take a lawyer. You can choose any lawyer in France and you do not even have to come to France as there is no hearing, unless your child wants to be heard.

Each of the lawyers will advise his or her client, and together they will draft a divorce agreement regulating every detail of the separation. This agreement will then be signed by you and your spouse, the 2 lawyers and sent to the notary for registration. And that’s it in France!

In addition, the agreement may be drafted in your original language, as long as it is translated into French. It’s also much faster and make things easier to understand for you. This is also a great advantage when you will have to execute your divorce in your country of origin.

Speaking of execution and recognition, it is very important to chose a lawyer specializing in international family law. Your lawyer can explain to you the procedure in English and more importantly adapt the drafting of the convention of divorce to the requirements of your country of origin or country of residence. To be enforceable abroad, the French divorce must indeed fit certain conditions which can be different from one country to another. The most common conditions are (but not limited to) the justification of jurisdiction, the sound mind of the spouses at the time of signing, a fair disclosure of the assets, the equality between the spouses.

Me HOUCHET-TRAN is an attorney specialized in international family law who can help you go through your divorce proceedings easily and securely.

Do not hesitate to contact our office for more information.

Déplacement d’enfants : précisions quant à l’office du juge

La Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ayant pour seul objet d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés illicitement et de faire respecter le droit de garde existant dans l’État du lieu de résidence habituelle de l’enfant, avant son déplacement, le juge de l’État requis doit, pour vérifier le caractère illicite de celui-ci, se borner à rechercher si le parent avait le droit de modifier seul le lieu de résidence de l’enfant pour le fixer dans un autre État.”

http://actu.dalloz-etudiant.fr/a-la-une/article/deplacement-denfants-precisions-quant-a-loffice-du-juge/h/83e70aef29d5df93d5018f2959e0c13c.html

Le divorce international à l’épreuve de la réforme du consentement mutuel

Par décret n°2016-1907 du 28 décembre 2016, la France a adopté une nouvelle forme de divorce complètement déjudiciarisée. Lorsque les deux époux sont d’accord non seulement sur le principe mais également sur les conséquences de leur divorce, ils n’auront en principe plus besoin de passer devant un juge ni même de se déplacer.

Tout se passe donc en dehors des tribunaux. Les deux avocats obligatoires conseillent et orientent leurs clients, rédigent ensemble la convention de divorce, puis l’envoient au notaire dans un délai de 7 jours suivants la signature. Le notaire doit ensuite déposer la convention « au rang des minutes » dans un délai de 15 jours suivants la date de réception de la convention.

Selon le texte, il ne s’agit que d’un simple enregistrement. Le notaire n’a donc pas à regarder le contenu de cette convention ni à vérifier les conditions de signature.

Il s’agit donc bien d’un pur « acte sous seing privé contresigné par avocats et simplement déposé au rang des minutes d’un notaire ». Ce sont les termes du texte. Autrement dit, le notaire devrait recevoir un acte a priori dénué de toute force exécutoire[1], force exécutoire en principe réservée aux décisions de justice et aux actes authentiques[2]. Le divorce par consentement mutuel ne serait donc plus qu’un contrat.

Petite révolution mal acceptée par beaucoup, ravivant pour certains la vieille querelle entre avocats et notaires, le texte est déjà mis à rude épreuve par les différentes institutions. Le notariat aurait ainsi annoncé qu’il allait spontanément étendre sa mission en contrôlant notamment la régularité de la convention à l’ordre public et à la réglementation fiscale, ou encore en s’assurant qu’un délai de rétractation de 15 jours a bien été respecté. Si le notaire s’implique dans la rédaction et les conditions de signature, il y a fort à parier pour que l’on glisse vers un acte authentique, ce qui pourrait simplifier les choses.

La nature de l’acte n’est bien évidemment pas la seule problématique posée par la réforme lorsque l’on s’interroge plus particulièrement sur les cas internationaux.

Si au moins l’un des époux réside à l’étranger ou si au moins l’un d’entre eux est de nationalité étrangère, nous sommes alors dans un divorce international et les règles de droit international privé ont vocation à s’appliquer.

Or, comme beaucoup de réformes, elle comporte des avantages mais laisse beaucoup d’interrogations.

L’avantage le plus important est l’absence d’audience et de territorialité : les époux peuvent divorcer en France sans se déplacer, en choisissant n’importe quel avocat français et n’importe quel notaire.

Le revers de la médaille est que les actes devront transiter nécessairement par la poste puisque l’article 8 du décret dispose clairement que les agents diplomatiques et consulaires ne sont pas compétents pour recevoir les nouvelles conventions de divorce. Leurs fonctions notariales ont donc une limite importante.

L’autre avantage énorme est que les conventions pourront être principalement rédigées dans une langue étrangère, à la condition d’être accompagnée par une traduction assermentée.

Quant aux interrogations, elles portent essentiellement sur l’exécution forcée de ce futur divorce en dehors de la France.

Pour l’exécution forcée des mesures relatives à la responsabilité parentale (autorité parentale, résidence, droits de visite) au sein de l’Union Européenne, le texte prévoit que le notaire sera désormais compétent pour délivrer le fameux « certificat Article 39 », c’est-à-dire un certificat permettant l’exécution de la décision à l’étranger.

Les choses se corsent pour l’exécution des mesures relatives aux obligations alimentaires (devoir de secours, prestation compensatoire ou contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants). Rien n’est prévu dans le texte ! L’actuel article 509-3 du Code de procédure civile laisse déjà au notaire la faculté de certifier la force exécutoire des actes authentiques, mais en l’état des textes il ne s’agira pas d’un acte authentique.

Quant aux exécutions hors Union Européenne, il y a fort à parier qu’elles poseront difficulté.

En effet, si l’on suit nos propres règles applicables à l’exequatur[3], notre convention de divorce, si elle émanait d’un Etat tiers, ne pourrait vraisemblablement pas être exécutée de force en France ! Le juge de l’exequatur doit en effet vérifier la conformité de la décision à l’ordre public de fond et de procédure et vérifie donc les conditions d’auditions des époux. S’agissant de l’ordre public procédural, il vérifie ainsi que chaque époux a été cité correctement, a pu faire valoir ses arguments et que la décision n’est plus susceptible de recours. Or, selon les textes actuels, aucune convocation n’est nécessaire et il ne s’agit pas d’une décision de justice, rendant impossible tout recours sans toutefois pouvoir s’assurer que le contenu n’a pas été modifié par la suite par les parties. Quant à l’ordre public de fond, la convention de divorce pourra vraisemblablement être contraire à celui-ci puisque si les notaires qui rédigent un acte authentique ont un devoir de vérifier la régularité des actes, les avocats se doivent simplement d’aviser leurs clients de la non régularité afin d’échapper à la mise en cause de leur responsabilité. Des dispositions discriminatoires pourront ainsi se glisser dans ces conventions…

Plus simplement, pour faire valoir une décision à l’étranger, il faut souvent recourir à une légalisation ou une apostille[4], qui jusqu’ici était refusée pour les actes d’avocats.

Quelle est la solution ? La réforme nous offre seulement deux solutions :

  • Revenir à un divorce par consentement mutuel judiciarisé à l’unique condition que l’un des enfants du couple souhaite être entendu, ce qui revient à instrumentaliser l’enfant ;
  • Revenir à un divorce unilatéral ou plus communément appelé divorce contentieux, ce qui revient cette fois à présenter de faux contentieux au magistrat !

Il est donc évident que les textes devront recevoir quelques corrections, si l’on souhaite une déjudiciarisation efficace.

Noémie HOUCHET-TRAN, Avocat au Barreau de Paris

Et Claire Roussel, Élève-avocat

37 Rue d’Amsterdam 75008 PARIS

nhtavocat.com

[1] Force exécutoire = exécutoire, signifie que celui auquel l’acte en question a reconnu un droit, peut faire procéder à son exécution forcée par les soins d’un officier public qui a compétence pour requérir la force publique. La force exécutoire est la qualité que reconnaît la Loi à certains actes juridique, telles, les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif, les jugements étrangers déclarés exécutoires en France par un jugement d’exequatur ainsi que les sentences arbitrales qui ne sont plus susceptibles d’un recours, les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties, les actes notariés revêtus de la formule exécutoire (article 19 de la loi du 25 ventôse an XI et article 1er de l’ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945), les titre délivrés par un huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque, les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés de contraintes par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement

[2] Acte authentique= les actes se divisent en deux catégories distinctes, les “actes authentiques” qui sont rédigés par un fonctionnaire ou par un officier ministériel et les actes “sous signature privée“, on dit aussi “sous seing privé” qui sont rédigés par les parties elles-mêmes, ou par un mandataire n’ayant pas l’une des qualités ci-dessus. La conformité des actes sous seing privé à leurs copies est assurée par la certification. Lorsque l’acte n’est pas authentique par défaut de forme, il vaut néanmoins comme acte sous seing privé (1ère Chambre civile 28 septembre 201, pourvoi n°10-13733, BICC n°754 du 15 janvier 2012 et Legifrance).

Parmi ces actes on distingue aussi l’acte “unilatéral, de l’acte ou convention “synallagmatique“. Concernant les actes authentiques, consulter le site des notaires de France et sur la validité des actes transmis par des moyens électroniques y compris la réception des actes notariés voir le mot “signature“.

[3] L'”exequatur” est une procédure permettant de rendre exécutoire en France, soit une décision de justice étrangère, soit une sentence arbitrale, qu’elles aient été rendues en France ou qu’elles aient été rendues à l’étranger.

[4] L'”apostille” est le nom donné à la certification des documents émanant d’une autorité ou certifiés par une autorité française destinés à être produits à l’étranger et des documents publics étrangers qui doivent être produits en France. Une Convention conclue à La Haye le 5 octobre 1961 a supprimé l’exigence de la légalisation des actes publics étrangers. Au nombre de ces actes on trouve principalement les actes juridiques, les actes notariaux, les diplômes et certificats d’examens publics, les actes de l’Etat civil et les contrats légalisés.